گفتار دوم: زبان مادری و جنایت علیه بشریت

این اساسنامه در ماده ۷ که به عنوان جنایت علیه بشریت است این چنین اعلام می دارد «برای مقاصد به کار رفته در این اساسنامه، «جنایت علیه بشریت»عبارت است از انجام هر یک از اعمال ذیل به عنوان بخشی از یک حمله، علیه گروهی غیرنظامی که به شکل گسترده یا سازمان یافته صورت بگیرد، و در قسمت (ح) اعلام می دارد آزار و تعقیب یک گروه یا جمعیت مشخص، به دلایل سیاسی، نژادی، ملی، قومی، فرهنگی، مذهبی، جنسی، به شرحی که در بند ۳ مشخص گردیده، یا به دلایل دیگری در سطح جهان بر اساس قوانین بین‏المللی در ارتباط با هر یک از اعمالی که در این بند یا هر جرم دیگری که در حیطه صلاحیت این دادگاه باشد به عنوان یک عمل غیرمجاز به رسمیت شناخته شده‏ باشد.»[۱] و همچنین در قسمت (ک) اعلام می دارد«دیگر اعمال غیرانسانی با خصوصیاتی مشابه که به قصد وارد آوردن عمدی درد و رنج شدید یا آسیب رساندن جدی به بدن، یا سلامت جسمی یا روانی افراد، صورت گیرد»و همچنین در قسمت (ز) اعلام می دارد « «آزار و تعقیب» یعنی محروم ساختن عمدی و شدید یک گروه یا جمعیت از حقوق اساسی آنان برخلاف موازین حقوق بین‏المللی، به دلیل هویت گروهی یا جمعی ایشان.» همانطور که این ماده خود اعلام داشته و همچنین تعریف آزار و اذیت را مشخص کرده است. پس با توجه به این ماده، ممنوعیت به کار گیری زبان مادری را می توان در قسمت مربوط به آزار و اذیت درج کرد چرا که زبان مادری به عنوان یکی از حقوق بنیادین و ابتدایی انسان مطرح می باشد و این ماده در تعریف آزار و اذیت اعلام داشته محروم ساختن عمدی و شدید یک گروه یا یک جمعیت از حقوق اساسی آنان بر خلاف موازین حقوق بین الملل به دلیل هویت گروهی یا جمعی ایشان. مقصود از اصطلاح زجر و آزار، نقض حق برابری انسان ها به طرز چنان شدید است که به نادیده انگاشتن یکی ازحقوق اصلی یا بنیادین منتهی گردد. با توجه به توضیحات مفصل در فصل های قبل که اشاره شد زبان مادری از جمله حقوق بنیادین افراد بشر می باشد ولی جای بسی تاسف است که معمولا در کشورهایی که سیاست تک زبانی را اتخاذ کردند این حق بنیادین (حق بر زبان مادری) توسط گروه غالب نادیده گرفته می شود. و این تبعیض باعث آزار و اذیت اقلیت های زبانی که زبان مادری شان مورد ممنوعیت واقع شده می شود. در کشورهایی که خواندن و نوشتن به زبان مادری ممنوع باشد و افراد به خاطر زبان مادری شان مورد تعقیب و آزار و اذیت واقع شوند، و آموزش به زبان مادری توطئه محسوب شود، رسانه های جمعی اقلیت ها نتوانند به زبان مادری شان آثاری منتشر کنند، افراد به خاطر خواستن حق بر زبان مادری و حمایت از زبان مادری شان به حبس محکوم شوند و این حبس ها به بهانه های سیاسی مانند تجزیه طلبی باشد، بر طبق این ماده منجر به جنایت علیه بشریت می شود. همانطور که در قسمت نسل زدایی اشاره شد تمام این اقدامات یعنی ممنوعیت و محرومیت و آزار و اذیت به تدریج منجر به حذف فیزیکی اقلیت های موجود در جامعه می شود. به عبارت دیگر تنها اشکال فوق العاده شدید تبعیض که به صورت زجر و آزار حساب شده جلوگر می شود. بایستی به عنوان جنایت بر ضد بشریت به مجازات برسد.عناصر تشکیل دهنده جنایت زجر و آزار عبارت است از فعل یا ترک فعلی که بر پایه نوعی تبعیض، موجبات زجر و آزار دیگری را فراهم ساخته به قصد محروم ساختن فرد از برخورداری از یک حق اصلی بنیادین ارتکاب یافته و عملاً به محرومیت مورد نظر منتهی می گردد. پس پس محرومیت و ممنوعیت زبان های مادری هم بر پایه تبعیض بوده و هم محرومیت از حقوق بنیادین محسوب می شود. عنصر مادی زجر و آزار ممکن است مشابه هر یک از دیگر جنایات بر ضد انسانیت باشد باشد، ویژگی این جنایات ارتکاب آن ها به دلایل تبعیض آمیز است (شیا یزری، ۱۳۸۳ ، ۲۲۲) عنصر روانی مورد نیاز برای تحقق این جنایت، قصد اعمال تبعیض با هدف حذف قربانیان از جامعه ای است که قربانیان و مرتکبان هر دو در آن زندگی می کنند و نهایتاً ممکن است هدف مرتکب، حذف قربانیان حتی از جامعه بشری باشد. همانطور که در قسمت های قبلی ذکر شد حذف فرهنگی به تدریج باعث حذف فیزیکی افراد جامعه می شود.  با این باور مردمانی که از خصیصه مشترک قومی، نژادی و مذهبی متفاوت با گروه غالب برخوردارند یا بر اساس پیوندهای دیگری از گروه غالب مشخص می شوند، باید پست و زیر دست گروه غالب تلقی گردند. در واقع در نتیجه همین باور است که حقوق انسانی و بنیادین گروه تحت ستم، به گونه ای فاحش و سازمان یافته زیر پا نهاده می شود. پس تبعیض بر علیه زبان های مادری به صورت گسترده در قسمت زجر و آزار می تواند جنایت علیه انسانیت محسوب شود. عنصر روانی زجر و آزار، قصد تحمیل تبعیض بر علیه یک گروه یا اعضای وابسته به آن از طریق نقض فاحش و سازمان یافته حقوق بنیادین انسانی آنها است.(شیایزری،۱۳۸۳، ۲۲۴) تبعیض علیه زبان مادری افراد جامعه نقض فاحش حقوق بشر محسوب می شود و این در قسمت حقوق بشر و رابطه آن با زبان مادری به تفضیل بیان شد.  در نهایت بر اساس این ماده اگر در جامعه ای گروه غالب مانع از به کار گیری زبان مادری دیگر اعضای گروه های غیر غالب گردد. و مانع آموزش به زبان مادری گروه های دیگر گردد این باعث می شود حقوق بنیادین گروه ای دیگر نقض شده و همچنین باعث تبعیض زبانی می شود و در نتیجه مشمول این ماده شده و جنایت علیه بشریت محسوب می شود. در نتیجه ممنوع کردن اعضای یک گروه یا یک جمعیت، از زبان مادری خودشان بر خلاف موازین حقوق بین الملل محسوب می شود. همچنین این ماده در قسمت (ک)  به دیگر اعمال غیر انسانی که باعث وارد
آوردن صدمه جدی روانی می شود نیز اشاره کرده است. بر این اساس که تحقیر کردن زبان مادری گروهی از افراد جامعه و همچنین ممنوعیت استفاده از زبان مادری در اجتماع می تواند در شخصیت فرد آثار منفی بگذارد در نتیجه صدمه جدی روانی بر شخصیت افراد می گذارد. همانطور که در فصل اول به طور مفصل بیان شد، تحقیر و ممنوعیت زبان مادری و عدم تحصیل به زبان مادری در شخصیت فرد اثر منفی می گذارد در بند (ک) توضیح اینکه نقض مزبور در صورتی جنایت بر ضد بشریت محسوب می گردد که با روشی سازمان یافته و در ابعادی گسترده و وسیع با اهمیتی که قابل قیاس با دیگر اقسام جنایت بر ضد انسانیت باشد صورت پذیرد (شیایزری، ۱۳۸۳، ۲۳۵) تبعیض گسترده علیه زبان مادری افراد جامعه به وسیله گروه غالب نقض گسترده حقوق افراد جامعه انسانی محسوب شده و شامل این ماده می شود.

همچنین این کنوانسیون در ماده ۲۱  در بند (۳) این چنین بیان می دارد تطبیق و تفسیر قوانین به موجب این ماده، باید با قوانین شناخته شده بین‏المللی حقوق بشر مطابقت داشته و بدون هرگونه تبعیض و تعارض منبعث از دلایلی چون جنسیت آنطور که در ماده۷، بند ۳ تعریف شده، سن، نژاد، رنگ، زبان، مذهب یا عقیده، عقاید سیاسی و غیره، منشاء ملی، قومی یا اجتماعی، ثروت، وضعیت تولد یا امثالهم صورت گیرد. در این ماده هم اشاره کرده به تفسیر قوانین بر اساس قوانین شناخته شده بین المللی حقوق بشر، و اینکه این قوانین باید بدون تبعیض از حیث سن، نژاد، رنگ، زبان، یا عقیده سیاسی و غیره، تفسیر شود. علاوه بر تفسیر در این ماده، از زبان به عنوان عامل مهمی برای عدم تبعیض ذکر شده است.

[۱]۱For the purpose of this Statute, “crime against humanity” means any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack:

امضای الکترونیکی

در لغت به علامتی که پای نامه یا سند گذارند؛ امضا گفته شده است. و در برخی متون خارجی، امضا به هر نام یا نمادی تعریف می شود که به منظور ابراز قصد امضاکننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام، ملحق به یک نوشته می شود.امضای الکترونیکی به هر تاییدی اطلاق می شود که به صورت الکترونیکی ایجاد شده و ممکن است یک علامت، رمز، کلمه، عدد، یک اسم تایپ شده، تصویر دیجیتال یک امضای دست نویس و یا هر نشان الکترونیکی اثبات هویت باشد که توسط صادر کننده یا قائم مقام وی اتخاذ و به یک قرارداد  و یا هر سند دیگری ملحق شده باشد. مطابق تعریف برخی حقوقدانان ، امضا عبارتست از نوشتن نام یا نام خانوادگی یا هر دو یا ترسیم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است؛ در زیر اوراق و سندهای عادی یا رسمی متضمن وقوع معامله، تعهد، اقرار، گواهی و مانند اینها.یکی از شرایط اصلی و اساسی هر سندی وجود امضاء در آن است. در واقع نوشته بدون امضاء فاقد ارزش و اعتبار می باشد. نوشته منتسب به افراد، هنگامی قابل استناد است که امضاء شده باشد. سند امضاء نشده ناقص است و مهمترین رکن اعتبار را ندارد هر چند که ممکن است به عنوان قرینه تاکید کننده سایر ادله مورد استفاده قرار گیرد. بنابراین برای اینکه بتوان یک سند الکترونیک (داده پیام)را به عنوان دلیل در دادگاه ارائه کرد؛ لازم است که این سند و داده پیام دارای امضای الکترونیک باشد. در ماده ۷ قانون تجارت الکترونیک نیز آمده است: ((هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضای الکترونیک مکفی است)).امضاى دیجیتالى یا امضای  الکترونیکى ؟ اگرچه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جاى دیگرى تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادى روبرو نیست .امضاى دیجیتالى نمودار داده‌اى است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذارى منتقل می‌شود و به گیرنده اجازه می‌دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخیص دهد. این ساختار منطقى مانع از جعل امضا می‌شود.امضاى الکترونیکى داراى معناى عام‌ترى است و شامل امضاى دستى اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایى نامه الکترونیکى قید می‌گردد، نیز می‌شود.براى تامین ایمنى و اصالت امضاى الکترونیکى باید از امضاى دیجیتالى و فناوریهای رمزگذارى استفاده کرد.اطلاق عبارت «امضاى دیجیتالی» به فرایند فوق‌الذکر ناشى از مسامحه می‌باشد؛ زیرا هیچ شباهتى بین این نوع از تایید و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.امضاى الکترونیکى به شرح فوق، تنها در صورتى داراى اعتبار است که با فرایند امضاى دیجیتالى همراه باشد.در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهاى الکترونیکی که در ۵ ژوئیه ۲۰۰۱ به تصویب رسیده، امضاى الکترونیکى چنین تعریف شده است: «داده‌اى در شکل الکترونیکى که به یک داده‌پیام ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیرى از آن شده و می‌تواند براى شناسایى امضا کننده آن داده‌پیام و تایید اطلاعات موجود در داده‌پیام از سوى امضا کننده به کار گرفته می‌شود».در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ایالات متحده، امضاى الکترونیکى به معنى «هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکى است که به مدرک الکترونیکى با لحاظ شرایط علمى ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوى شخصى که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و براى او طراحى شده است». در بند (ی) ماده ۲ق.ت.ا، ایران، امضاى الکترونیکى «عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقى متصل شده به «داده‌پیام» است که براى شناسایى امضا کننده «داده‌پیام» مورد استفاده قرار می‌گیرد». بند (ک) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذکور نیز شرایطى براى «امضا و سابقه الکترونیکى مطمئن» در نظر گرفته است.تعاریف ذکر شده از امضاى الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آنها می‌توان استنباط کرد که امضاى مذکور باید به گونه‌اى باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود.

1. اِسناد. با امضاى الکترونیکى یک سند، محتواى آن به شخص امضا کننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.
2. انجام تشریفات. امضاى دیجیتالى یک سند الکترونیکى حاکى از انجام تمام تشریفات مقرر قانونى براى تنظیم آن است.
3. تصدیق. در صورت استفاده از امضاى دیجیتالى براى تایید محتواى مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردى همانند امضا در اسناد کاغذى خواهد داشت.
4. داشتن آثار حقوقی. امضاى دیجیتالی داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى می‌باشد. چنانچه در ماده ۷ قانون نمونه (۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکى و سنتی» مورد تاکید قرار گرفته است.
5. توسط امضای دیجیتالی سندیت خاصی به اسناد الکترونیکی داده می‌شود. بدین ترتیب می‌توان بصورت قابل اعتماد و مطمئن ارسال کننده پیغام یا تاییدکننده سند را شناسایی کرد. در نتیجه اسناد الکترونیکی قابل پیگیری بوده و به کمک آن فعالیت افراد در فضای مجازی جنبه حقوقی پیدا می‌کند و قوانین حقوقی اسناد کاغذی در مورد اسناد الکترونیکی قابل اجرا می‌شود.
6. از طرف دیگر با توجه به عدم امکان جعل امضای دیجیتال، اسناد یا پیام‌های امضاشده قابل انکار از طرف امضا کننده نیست. بدین وسیله مراجع قضایی می‌توانند از این خصوصیت جهت استناد قانونی به سند الکترونیکی استفاده کنند.
7. اما امضای دیجیتال دارای خصوصیت دیگری نیز هست که امضای دستی فاقد آن است. بوسیله امضای دیجیتال می‌توان مطمئن بود که محتوای سند یا پیام بعد از امضا تغییر نکرده و افراد غیرمجاز سند الکترونیکی مربوطه را مخدوش نکرده‌اند. این بدان دلیل است که امضای دیجیتالی به ازای هر سند یا پیام وابسته به متن پیام تولید می‌شود و امضای تولید شده برای هر سند، منحصر به فرد می‌باشد.
8. بدین ترتیب با در اختیار داشتن متن سند یا پیام در کنار امضای دیجیتالی آن، می‌توان با اعتبارسنجی امضای دیجیتال، در عین حال از عدم تغییر محتوای آن نیز مطمئن شد. درنتیجه به کمک امضای دیجیتال در کنار قابلیت شناسایی امضاکننده، امنیت خاصی نیز به اسناد الکترونیکی اضافه می‌شود که به آن حفظ یکپارچگی سند می‌گویند. به این معنی که سند، قابل رویت و خواندن می‌باشد اما نمی‌توان آن را تغییر داده یا به عبارتی مخدوش کرد.

۲-آیا تعامل قابل اعتماد است؟

فراتر از مطابقت با الزامات قانونی مربوط به قابلیت اجرا، دغدغه اصلی طرفین تعاملالکترونیکی مسئله «اعتماد» است. انطباق امضای الکترونیکی با الزامات قانونی یک بحثاست و داشتن درجه کافی از اطمینان در تعامل الکترونیکی بهگونهای که شخص به ارسالمحصولات خود،انتقال وجوه و یا التزام فوری به تعهدی قراردادی راضی شود بحثی دیگربیتردید وجود اعتماد تقریباً در تمامی تعاملات حائز اهمیت است. صرفنظر ازانجام تعامل در فضای رایانهای و یا در جهان سنتی مبتنی بر کاغذ، هر یک از طرفین جهتتمایل به انجام آن باید از سطحی از اعتماد و اطمینان برخوردار باشد. ولی اعتمادعناصر و درجات متفاوتی دارد. اعتماد به شرکای تجاری شخص همیشه مهم بوده است (آیاآنان وجیه و قابلاعتماد هستند؟ آیا به قول خود عمل خواهند کرد؟) ولی امروزه در محیطالکترونیکی کسب و کار، طرفین همچنین نیاز دارند که به خود تعامل اعتماد کنند.منظور از اعتماد به تعامل چیست ؟ در تعاملات مهم مرتبط با کسب و کار که بهدر دسترس بودن رایانه و شبکه وابستهاند، طرفین نیاز خواهند داشت بدانند که اینابزار بهنحو مطلوب و بدون هرگونه وقفهای عمل میکنند. وقتی ارتباطات از راه دورجایگزین دیدار فیزیکی و یا رسانهای مطمئن مانند پست میشود، طرفین باید بتوانند هویتیکدیگر را تشخیص دهند. زمانی که اسناد الکترونیکی که بهراحتی قابل تکثیر و تغییرهستند جایگزین اسناد کاغذی امضا شده میشوند طرفین به تضمینی نیاز دارند که نشان دهداین اسناد غیرجعلی و تغییرنیافته هستند. و هنگامیکه داده های حساسیت برانگیزبهطور الکترونیکی ذخیره شوند، باید تضمیناتی برای طرفین مبنی بر حمایت از ایندادهها و در دسترس بودن آنها فراهم باشد.تضمین اینکه تعامل از نظرقانونی قابل اعتماد است، مستلزم تشخیص اصالت هویت فرستنده و تمامیت اسناد مربوط بهآن است. بدون تضمین امنیت در فضای تبادل اطلاعات، و بدون در نظر گرفتن مواردی مانند حفظ محرمانگی یا صحت اطلاعات ردوبدل شده در شبکه، هیچ سرویس دیگری قابل ارائه نیست. در این میان نیاز مبرم به سرویس‌های امنیتی احساس می‌شود. منظور از سرویس‌های امنیتی، خدمات اولیه‌ای هستند که در امنیت سیستم‌های کامپیوتری مطرح بوده و یک یا چند سرویس از آنها امنیت سیستم را با توجه به نوع کاربرد تضمین می‌کند. بنابراین تجار و مصرف‌کنندگان باید پیش از به کارگیری سیستم‌های باز  ارتباطی مانند اینترنت نسبت به موضوعات زیر اطمینان حاصل نمایند:

۱٫۲-تشخیص اصالت هویت فرستنده

آیا اشخاصی که با آنها ارتباط برقرار نموده و پیغام‌هایی مباد‌له نموده‌‌ایم واقعاً همان کسانی هستند که اد‌عا می‌کنند؟ آیا هویت و مشخصات اعلام شده واقعاً متعلق به خود آنها است؟ همانطور که گفتیم، مجازی بودن محیط تجارت الکترونیکی موجب شده که اشخاص مبادلات خود را از راه دور و بدون مشاهده یکدیگر و یا شنیدن صدای طرف مقابل صورت دهند و درنتیجه، دریافت کننده پیغام ا‌لکترونیکی حق دارد نسبت به اصا‌لت هویت فرستنده پیغام با احتیاط بیشتری برخورد کرده، هویت واقعی وی را تشخیص داده و مطمئن شود که پیغام واقعاً از سوی او ارسال شده است. برای نمونه در صورتی که بانک دستور پرداخت وجهی به شخص ثا‌لثی را به صورت الکترونیکی دریافت کند این مؤسسه باید بتواند منبع این دستور را شناسایی کرده، مطمئن شود حقه‌ای در کار نیست و آنگاه مبادرت به پرداخت وجه مورد نظر نماید .منظور از تشخیص هویت این است که بتوان یک کاربر یا هر موجودیت دیگری مانند نرم‌افزار یا سخت‌افزار را در فضای مجازی شناسایی کرد. از این سرویس در بسیاری کاربردهای امنیتی استفاده می‌شود تا بتوانند کاربر مربوطه یا سرویس مجاز و یا ماشین مورد نظر را بصورت منحصر به فرد شناسایی کنند. در دنیای واقعی برای این مورد می‌توان به کارت شناسایی اشاره نمود. در جامعه هر فرد توسط یک شناسنامه بصورت منحصر به فرد شناخته می‌شود و یا برای هر خودرو یک کارت منحصر به فرد صادر می‌شود.در هر تعامل الکترونیکی مبتنی بر اینترنت، گیرنده باید به طور متعارفی اطمینان یابدکه فرستنده و یا امضاکننده مراسله الکترونیکی همان کسی است که در مراسله معرفی شده است. لازمه نیل به این اطمینان، تشخیص اصالت هویت فرستنده یا امضاکننده است، یعنی تعیین اینکه آیا شخص در واقع همان کسی است که ادعا میکند؟به طور دقیقتر، این فرایندعبارت است از تایید هویت ادعایی شخص در جریان تعیین اینکه مثلاً منبع یا منشامراسله کیست؟چه کسی سند را ایجاد یا امضا کرده است؟چه کسی سند را ارسال نمودهاست؟آیا سند اصیل است و یا مجعول؟
امضا را میتوان جهت تشخیص اصالت هویت منبع سند به کار برد. این مهم با بهره گرفتن از امضاهای دستی نگاشته شده بر روی اسنادکاغذی به خوبی محقق میشود، چرا که این امضاها را در صورت لزوم، میتوان از طریق تحلیل دستخط با شخص خاصی مرتبط نمود. ولی بسیاری از امضاهای الکترونیکی معتبر از دیدگاهقانونی، چنین نقشی را ایفا نکرده و یا در شناسایی اصالت هویت فرستنده یا امضاکننده،چنان ضعیف عمل میکنند که فاقد هرگونه قدرت اثباتی در این زمینه هستند و یا واجدقدرت اثباتی بسیار کمی میباشند. برای نمونه، در حالی که بهموجب قانون امضاهایالکترونیکی و قانون یکنواخت تعاملات الکترونیکی تایپ کردن اسم شخص، کلیک کردن باماوس و یا تقریباً هر صدا یا نماد دیگر میتواند امضای الکترونیکی معتبری تلقی شود،بهراحتی میتوان دریافت که این امضاها، به خودی خود، قدرت ناچیزی در تعیین هویت منبعسند دارند. از بسیاری جنبه ها، این امضاها معادل قانونی امضای دستی هستند. اما پرسشن هایی و تعیین کننده یعنی اینکه چه کسی اسم را تایپ کرده و یا با ماوس کلیک کردهاست، غالباً بدون پاسخ باقی میماند. قوانینی که اعتبار قانونی امضاهای الکترونیکی را پذیرفته اند، امضاکننده ادعایی را از حق انکار امضای سند الکترونیکی محروم نمیکنند. دقیقاً مانند امضاهای دستی، امضاکننده ادعایی همیشه حق دارد منکرایجاد و یا دادن نمایندگی به دیگری در ایجاد سند شود. در واقع، بسته به نوع امضایالکترونیکی بهکار رفته و سطح ایمنی موجود در آن، احتمال قرار گرفتن امضایالکترونیکی در معرض خطر انکار، بیشتر از امضای دستی است. همانطور که یک دادگاهاعلام نمودهامضای دستی نسبت به امضای تایپ شده دلیل قویتری بر هویت محسوب میشود.این خطر را باید با تدابیر امنیتی متناسب با تعامل برطرف نمود. بنابراین در صورت به کارگیری انواع ذاتاً ضعیف امضای الکترونیکی (مانند کلیک کردن برروی عبارت «میپذیرم» و یا تایپ کردن نام شخص) تضمین اینکه هویت شخص کلیککننده یاکسی که نام خود را تایپ کرده بهطور مناسب (مثلاً با بهره گرفتن از ترتیبات مطلوب واردشدن به سیستم یا دیگر ترتیبات شناسایی هویت) و به گونهای تشخیص داده و تایید شده که سطح افزودهای از اطمینان نسبت به اعتبار امضا و قابلیت انتساب آن به شخص معین رافراهم میآورد اهمیت بیشتری مییابد. به همین ترتیب، به کارگیری انواع قویتر امضاهایالکترونیکی مانند امضای دیجیتال مبتنی بر رمزنگاری کلید عمومی نیز ممکن است درموارد خاصی مطلوبیت داشته باشد.

۲٫۲-تمامیت دادها

در بحث تمامیت داده ها، سخن از دقیق و کامل بودن اطلاعات مانند اسناد و پیغامهایالکترونیکی مراسله شده از طریق اینترنت و یا ذخیره شده بر روی سیستم و تضمین این امر است که تغییرات غیرمجاز چه به صورت عمدی و چه غیرعمدی در این داده ها صورت نگرفته است. تضمین تمامیت داده ها مستلزم محافظت از آنها در برابر تغییر یا تخریب نامطلوب،از جمله بهوسیله تضمین عدم قابلیت انکار و اصالت اطلاعات است. پرسشهای مطرح در این زمینه عبارتند از اینکه آیا سند دریافت شده توسط گیرنده همان سندی است که فرستنده ارسال نموده است ؟ آیا این سند کامل است؟ آیا سند در جریان ارسال یاذخیره سازی تغییر یافته است؟

نگرانی نسبت به تمامی داده ها از این واقعیت ناشی میشود که اسناد الکترونیکی را بهراحتی و بهگونهای غیرقابل کشف میتوان تغییرداد. به علاوه، از آنجا که هر نسخه کپی شده از سند الکترونیکی، دقیقاً عین آن است،اصل سند الکترونیکی مفهومی ندارد. در نتیجه، برخلاف اسناد کاغذی، اسنادالکترونیکی به خودی خود هیچگونه نشانهای از تمامیت دربر ندارند. زیبایی قلمرو تجارت الکترونیک اینست که یک کپی از نسخه اصل غیر قابل تشخیص است. اطلاعات می توانند تکثیر شوند بدون اینکه ارزش اطلاعات کم شود و یا موثق بودنش کاهش پیدا کند. چه فایل پشتیبانی، چه نسخه برداری، چه کپی اسناد الکترونیکی به همان اندازه ی نسخه ی اصلی( در همان لحظه کپی) قابل اعتماد هستند.پیش ازاعتماد به پیغام الکترونیکی و عمل کردن بر مبنای آن، گیرنده باید از تمامیت پیغاممذکور مطمئن شود. هنگامیکه موضوع مذاکره و انعقاد قراردادها به صورت بر خط، اعطای مجوز بهره برداری از مطالب دیجیتال، پرداختهای الکترونیکی و همچنین اثبات اینتعاملات الکترونیکی در آینده از طریق به کارگیری اسناد الکترونیکی مطرح باشد، حفظ تمامیت داده ها برای تجارت الکترونیکی اهمیتی دو چندان مییابد. برای نمونه پیمانکاریرا در نظر بگیرید که میخواهد از پیمانکاران فرعی پیشنهادهایی درخواست نموده وپیشنهاد خود را به دولت به صورت بر خط ارائه دهد. این پیمانکار باید قادر باشد ازتغییر نیافتن پیغامهای حاوی پیشنهادهای پیمانکاران فرعی که پیشنهاد خود را بر مبنای آنها طراحی خواهد کرد اطمینان یابد. به همین ترتیب، در صورت لزوم اثبات مبلغ پیشنهادی یکی از پیمانکاران فرعی توسط پیمانکار مورد بحث، دادگاه برای آنکه پیغام حاوی این پیشنهاد را بهعنوان دلیل در این دعوا تلقی کند، ابتدا از پیمانکار خواهدخواست تمامیت سندی را که از این مراسله حفظ و نگهداری کرده است اثبات نماید.
امضا را میتوان بهمنظور تشخیص تمامیت سند بهکار برد. این کار را در خصوصاسناد کاغذی بهخوبی میتوان انجام داد چرا که امضای دستی که در پایین هرصفحه قرار گرفته غالباً راهی است برای ممانعت از تغییرات غیرقابل کشف و به طورمتعارفی قابل اعتماد است. ولی بیشتر امضاهای الکترونیکی معتبر از نظر قانون، این نقش را ایفا نمی کنند. کلیک کردن با ماوس و یا تایپ کردن نام شخص بر روی سندالکترونیکی که به راحتی قابل تغییر است به هیچوجه تضمینی نسبت به تمامیت سند فراهم نمیکند. به طور معمول، به کارگیری الگوریتمهای خردسازی یا الگوریتمهای رمزنگاریکه غالباً با امضاهای دیجیتال همراه است، بهترین شیوه برای کشف تغییرات صورت گرفته در اسناد الکترونیکی است

[۱]معین، دکتر محمد، فرهنگ فارسی، جلد اول- انتشارات امیرکبیر-چاپ هشتم، تهران ۱۳۷۱-ص ۳۵۳

[۲]جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق- انتشارات گنج دانش-چاپ نهم- تهران ۱۳۷۷-ص۸۱

[۳]بختیاروند؛ مصطفی- بررسی ماهیت حقوقی امضای الکترونیک- پایان نامه کارشناسی ارشد- دانشگاه امام صادق(ع)- تابستان ۱۳۸۴-ص۹۸

[۴]مقاله کاربرد گواهی الکترونیکی در سیستم های کاربردی-شرکت خدمات انفورماتیک

[۵]  محمدی موسوی،سیدرضا- بازپرس ویژه جرایم رایانه ای وفن آوری ارتباطات دادسرای ناحیه ۳۱ تهران-مقاله کاربرد امضای دیجیتال در دولت الکترونیکی

[۶]: البته باید توجه داشت که ضرورت چنین اعتمادی یک مفهوم نسبی بوده و از تعاملی بهتعامل دیگر بهطور چشمگیری با توجه به مبلغ متفاوت خواهد بود. برای نمونه سطح اعتمادمورد نیاز برای یک فروشنده بر خط جهت ارسال حلقه های لاستیک به ارزش دویست هزار دلاربسیار بالاتر از سطح اعتماد ضروری برای یک کتاب فروشی برخط است که میخواهد کتابیبیست دلاری را ارسال نماید. کتابفروشی مذکور ممکن است در هر تعامل به سطح بالایی ازاعتماد نیاز نداشته باشد، به ویژه هنگامی که شماره یک کارت اعتباری فراهم شده و خطرورود خسارت در نتیجه کلاهبرداری، نسبتاً پایین (مثلاً بیست دلار) است. در مقابل،ارسال محصولی به ارزش دویست هزار دلار بر مبنای یک پیغام الکترونیکی ممکن استمستلزم سطح بالاتری از اعتماد باشد. به همین ترتیب، بانکی که میخواهد یک انتقال وجهچند میلیون دلاری را بر —-مبنای پیغامی الکترونیکی صورت دهد، حتی به تضمینات قویترینیاز خواهد داشت. بسته به ماهیت و مبلغ تعامل، حداقلی از خطر دریافت پیغام متقلبانهباید پذیرفته شود.

[۷]بختیاروند-مصطفی-دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق(ع)-مقاله : مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر مبادلات الکترونیکی

[۸] محمدی موسوی،سیدرضا- بازپرس ویژه جرایم رایانه ای وفن آوری ارتباطات دادسرای ناحیه ۳۱ تهران-مقاله کاربرد امضای دیجیتال در دولت الکترونیکی

[۹]:برخی انواع امضاهای الکترونیکی مانند امضای دیجیتال ناشی از رمزنگاری، در صورتبهکارگیری صحیح، میتوانند تضمینی محکم در خصوص منبع امضا فراهم آورند.

[۱۰]: نویسنده: اسمندینگاف ، توماس جی. - ترجمه و اضافات: بختیاروند ، مصطفی - مقاله قواعد ضروری جهت اعتبار تعاملات (تراکنشهای) الکترونیکی در عرصه جهانی

[۱۱]:البته بهنظر مترجم، (مصطفی بختیاروند)و برخلاف اعتقاد نویسنده، سند الکترونیکی هم میتواند اصل داشتهباشد.

[۱۲]” Impact of Electronic Signatures on Security Practices for Electronic Documents ” A National Electronic Commerce Coordinating Council White Paper December 2001

نقش اسناد الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوی در ایران

مبحث اول-  نحوه به دست آوردن ادله الکترونیکی و میزان و شرایط اعتبار این ادله ها

این موارد را در سه قسمت ، نحوه بدست آوردن ادله الکترونیکی ، شرایط اعتبار ادله (اسناد) ا‌لکترونیکی ، شرایط اعتبار ادله (اسناد) ا‌لکترونیکی بر اساس نظریه معادل های کارکردی بررسی و توضیح می دهیم

۱-۳ ) نحوه بدست آوردن ادله الکترونیکی :کارشناسان برای بدست آوردن ادله الکترونیکی در دعاوی مطروحه از موارد ذیل استفاده می کنند

الف ـ رایانه ب ـ دیسکت پ ـ تلفن همراه ت ـ منشی تلفنی ث ـ شماره‌ یاب تلفن ج ـ ضبط صوت چ ـ نرم‌افزارها ح ـ پیجرهای تلفن خ ـ پُست الکترونیکی د ـ نوارهای کاست رایانه ذ ـ لوح‌های فشرده ر ـ دیسک‌های سخت ز ـ کارتریج‌ها

س ـ رم رایانه ها ش ـ لاگ‌فایل‌های نرم‌افزارها ص ـ کوکی‌های اینترنت ض ـ فایل موقّت اینترنت ط ـ تاریخچه اینترنتی

ظ ـ رایانه‌های دیگر شبکه ازجمله سرویس‌دهنده‌ی شبکه ع ـ پیام‌های الکترونیکی نرم افزار شبکه غ ـ جعبه‌ی سیاه  ف ـ بانک‌های اطّلاعاتی ق ـ پراکسی‌ها گ - ………………………………………….

چگونگی  یافتن اطّلاعات پنهان

همیشه اطّلاعات مورد نظر ما در رایانه مورد بررسی مشهود نیست یا به روش مألوف ساماندهی نشده است. باید به طُرُق مختلف نسبت به کشف آن اقدام نمود. ما در اینجا برخی روش‌های مؤثر در یافتن اطّلاعات پنهان را فهرست‌وار می‌آوریم:

الف-  جُست‌و‌جو در قسمت‌های مختلف رایانه

ممکن است اطّلاعاتی که به دنبال آنیم در محلّ معمول ذخیره‌ی آن یا در محلّ منطقی ذخیره‌ی آن اطّلاعات، ذخیره نشده باشد. حتّی ممکن است اطّلاعات با صورت‌بندی یا فُرمت معمول نیز ذخیره نشده باشد. در صورت اخیر باید اَشکال احتمالی ممکن برای ذخیره‌ی آن اطّلاعات را جُست‌و‌جو نمود. و در صورت نخست، باید فایل‌های با فُرمت خاص یا با نام احتمالی خاص را جُست‌و‌جو نمود. جُست‌و‌جوی فایل در سیستم عامل به ما امکان می‌دهد تا فایل‌هایی با فُرمت خاص یا با نام خاص یا فایل‌هایی را که احتمالاً در محدوده‌ی زمانی خاصّی ایجاد، ذخیره یا اصلاح شده‌اند، بیابیم.

ب- فایل‌های پنهان

ممکن است برخی فایل‌های مهم در رایانه، مخفی شده باشد. برای این کار به سادگی در مشخصات آن، تغییری می‌دهند و نمایش پوشه ی مورد نظر را خاصّ فایل‌های با صفت غیرمخفی تعیین می‌نمایند. در این حالت در ویندوز استاندارد می‌توان با بهره گرفتن از دستورات ویندوز این فایلها را پیدا کرد که از حوصله مقاله خارج است .

پ ـ فایل‌های حذف‌شده

بسیاری از سیستم‌های عامل، فایل‌های حذف‌شده را در پوشه‌ای  بااحتمال بازیافت آن ذخیره می‌نمایند. پس، در صورتی‌که از این پوشه فایل حذف‌شده پاک نشده باشد، می‌توان آن را مورد بررسی قرار داد. فایل‌های پوشه‌ی بازیافت، هم به‌طور دستی ممکن است حذف شود، هم ممکن است بر اثرِ تکمیل ظرفیت آن، سیستم عامل اقدام به حذف آن نماید.

ت ـ مدیر چاپ

نظر به تفاوت سرعت رایانه و چاپگر، برنامه‌ای موسوم به مدیر چاپ در سیستم عامل منظور می‌شود که کار آن، مدیریت وظایف چاپگر است. اگر بتوان وظایف چاپ را بازیابی نمود می‌توان از نو نسخه‌ی چاپی از آن تهیه کرد. بدین طریق به اطّلاعات چاپ‌شده دست خواهیم یافت.
ث ـ  بررسی وب‌گاه‌ها

ممکن است نظر به وب‌گاه‌های مورد بازدید خوانده یا متهم در تاریخ خاص دلیلی به‌دست دهد. برای ملاحظه‌ی این وب‌گاه‌ها می‌توان از فایل تاریخچه استفاده کرد. ضمناً، فایل کوکی راه دیگری برای بررسی وب‌گاه‌های ملاحظه‌شده به‌دست می‌دهد.  [۱]

مبحث دوم- شرایط اعتبار ادله (اسناد) ا‌لکترونیکی بر اساس نظریه معادل های کارکردی

آیا هر سند و مدرک ا‌لکترونیکی را می‌توان به عنوان دلیل در دادگاه ارائه کرد؟ به‌طور کلی پذیرفتن این اسناد به عنوان دلیل منوط به ایجاد قناعت وجدان در قاضی رسیدگی کننده به دعاوی مطروحه است. با عنایت به ویژگی فضای رایانه‌ای که امکان دستکاری، تغییر، نسخه‌برداری و حذف اطلاعات ا‌لکترونیکی را به راحتی فراهم می‌کند، طبیعی است که دادرس در خصوص اعتبار اسناد مذکور با احتیاط بسیار رفتار کرده و در حالت عادی، حداکثر آنها را به عنوان قرینه‌ای بر مدعا تلقی کند. بر اسا س قانون تجارت ایران پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام در مواد ۵۲ الی ۵۴ به شرح ذیل است

ماده ۵۲ – داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن انکار کرد

ماده ۵۳ – داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و ارزش اثباتی داده پیام مشابه با اسناد موضوع کتاب دوم قانون مدنی از جلد سوم در ادله اثبات دعوی (مصوب ۱۳ مهر و ۱۸ آبان ۱۳۱۴ است )

ماده ۵۴ – ارزش اثباتی داده پیام با توجه به شرایط ایمنی برای تولید ،ذخیره و ارسال و نیز شرایط ایمنی که برای اطمینان از حفظ تمامیت داده پیام به کار گرفته شده و سایر عوامل مربوط تعیین می شود

قانون تجارت الکترونیکی راجع به داده پیامی که دارای ارزش اثباتی است سخن می گوید و دو استفاده از آن می شود : نخست اینکه داده پیام ممکن است دارای ارزش اثباتی باشد ،چنانچه ظاهر ماده حکایت دارد و مقرر می کند که به طور کلی ارزش اثباتی داده پیامها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام تعیین می شودو در این راستا رویه ایمن نیز تعریف شده است دوم اینکه اگر داده پیام فاقد شروط ایمنی یا عوامل مطمئن باشد از ارزش اثباتی برخوردار نخواهد بود این امر مفهوم مخالف ماده ۵۴ می باشد.

برای توضیحات بیشتر در خصوص ارزش اثباتی داده پیامها به چند نمونه خارجی آن نیز استناد می کنیم

قانون مدنی فرانسه پذیرش ارزش اثباتی معادل اسناد کاغذی برای اسناد ا‌لکترونیکی را به تحقق دو شرط منوط نموده است: ۱ـ شخصی که سند از عمل او ناشی شده به صورت مطلوبی قابل شناسایی باشد؛ ۲ـ سند ا‌لکترونیکی تحت شرایطی تولید و نگهداری شود که تمامیت آن را تضمین نماید.
پاراگراف دوم از ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال معیارهایی را جهت تعیین ارزش اثباتی داده پیام ارائه نموده نموده است: «میزان اعتبار روش تولید، ذخیره و یا مباد‌له داده پیام، روش حفاظت از تمامیت داده، روش شناساندن اصل ساز داده پیام و هر عامل مرتبط دیگر».

بدیهی است که با توجه به مقررات فوق‌الذکر گاه ممکن است داده پیام از هیچ ارزش اثباتی برخوردار نباشد (و درنتیجه د‌لیلی معتبر تلقی نگردد).

همچنین ممکن است کسانی با استناد به ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی که می‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»، با پذیرش پیغام‌های ا‌لکترونیکی به عنوان سند مخالف نمایند زیرا در این ماده نوشته بودن از شرایط اصلی سند، معرفی شده در حالی که پیغام‌‌های ا‌لکترونیکی نوشته نیستند و نوشته حتماً باید از ثبت جوهر یا … بر روی کاغذ و  … به وجود آید. این مسأ‌له در گذشته در فرانسه هم مطرح بوده و (همانطور که گفتیم) تا پیش از تصویب قانون ۱۳ مارس ۲۰۰۰ و اصلاح قانون مدنی، به دلیل غلبه نوشته‌های کاغذی، نسبت به پذیرش اسناد ا‌لکترونیکی به عنوان اد‌له کتبی تردید وجود داشت. با اینحال رویه قضایی در این کشور پیش از تصویب قانون مذکور، اد‌له ا‌لکترونیکی را منوط به تحقق شرایطی به رسمیت شناخته و برای آنها همان قدرت اثباتی اسناد عادی را قایل شده بود: دیوان تمیز فرانسه در رأی صادره در تاریخ دوم دسامبر ۱۹۹۷ بیان داشته بود که نوشته ممکن است بر روی هر حاملی (واسط یا قالبی) از جمله از طریق تله‌کپی، ایجاد  و نگهداری شود مشروط بر آنکه تمامیت و انتساب آن به نویسنده مشخص شده در نوشته تأیید شده و یا مورد اعتراض واقع نشود ».

اقدام قانونگذار فرانسوی در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان نظریه «معادل های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قا‌لب خاصی محدود نمی‌کند بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال (که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته) می‌توان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد: عدم قابلیت تغییر ، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام . قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور کارکرد «شناسایی  شخص منشاء نوشته» و یا به عبارت دیگر «قابلیت انتساب  نوشته به شخص معین شده در آن» را نیز به مجموعه مذکور افزوده‌اند .

۱) کارکردهای نوشته

۱ـ عدم قابلیت تغییر: نوشته باید به صورتی باشد که طرفین یا اشخاص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد کنند. امکان تغییر دادن آنچه بر روی کاغذ نوشته شده بسیار کم است زیرا هر گاه مطلبی افزوده، حذف و یا جایگزین شود این امر در نخستین نگاه و براحتی قابل کشف است. در مقابل، یک فایل ا‌لکترونیکی را به راحتی می‌توان تغییر داد، مگر آنکه به خوبی از آن محافظت شده باشد. با این وجود، هر تغییری که در فایل ا‌لکترونیکی صورت گیرد آثاری از خود بر جا می‌گذارد (مثلاً‌ تغییر تاریخ یا ساعت فایل). به علاوه، امروزه امکان مقابله با این مشکل از طریق به‌ کارگیری امضاهای دیجیتال فراهم آمده است.

۲) قابلیت خوانده شدن: آنچه را که بر روی کاغذ نوشته‌ شده است باید بتوان براحتی و «بطور مستقیم» خواند. بنابراین، زبان به کار رفته جهت تهیه نوشته باید برای اشخاص ذینفع قابل فهم باشد، در غیر این صورت این اشخاص به مترجم مراجعه خواهند نمود؛ این واقعیت ما را بر آن می‌دارد تصدیق نماییم که نوشته ا‌لکترونیکی نیز، اگرچه به صورت غیر مستقیم، قابل خواندن است، زیرا با آنکه این نوع نوشته به زبان دودویی نگاشته شده که برای انسان قابل رؤیت و فهم نیست معذلک با به کارگیری ابزاری مناسب می‌توان آن را خواند.

۳) ثبات و دوام: نوشته کاغذی از ثبات و دوام کافی برخوردار است، معمولاً کاغذ با گذشت زمان از بین نمی‌رود. بدیهی است که این ویژگی در نوشته‌های ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد و این نوع نوشته‌ها را می‌توان طی مدت زمان دلخواه نگهداری نمود.

۴) قابلیت انتساب نوشته به فرد معین: در صورتی که نوشته‌ی موجود بر روی کاغذ، امضاء شده باشد براحتی می‌توان نویسنده آن را شناسایی کرد و حتی در غیر اینصورت و در مواجهه با سند بدون امضاء نیز چنین امکانی فراهم است زیرا با مراجعه به کارشناس می‌توان خط افراد را تشخیص داده و نوشته را به فرد معینی منسوب نمود، اما در خصوص اسناد ا‌لکترونیکی وضعیت به گونه‌ای دیگر است زیرا ماهیت مجازی این نوع اسناد مانع از آن است که براحتی آنها را متعلق به فرد خاصی بدانیم. با این وجود، در حال حاضر با بهره گرفتن از انواع معینی از امضاهای الکترونیکی (از جمله امضای دیجیتال) امکان شناسایی نویسنده اسناد ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد.
ملاحظه می‌شود که نظریه «معادل‌های کارکردی» در ضمن بیان کارکردهای اساسی نوشته استدلال می‌کند که اسناد ا‌لکترونیکی نیز قابلیت ارائه این کارکردها را دارند و نتیجتاً می‌توان آنها را نیز به عنوان سند نوشته (مکتوب) تلقی نمود و به عنوان دلیل در دادرسی‌ها پذیرفت . [۲]

[۱] http://www.vakil.net/index.php/maghalat/23-1389-06-06-23-40-43/67-1389-08-01-08-36-51

نقش امضاء الکترونیک و زمان و مکان انعقاد قرارداردادهای الکترونیک در ادله اثبات دعوی

در دنیای تجاری حقیقی اعتبار اسناد به طرق خاصی اثبات می‌شود و شرایطی برای استناد به آنها وجود دارد که با عدم وجود آن شرایط آن اسناد سندیت خود را از حیث دلالت از دست می‌دهند. در فضای سایبر به دلیل موجودیت خاص، شرایط خاص نیز وجود دارد و بالتبع باید قوانین خاصی نیز بر آن حاکم باشد.

در یک کلام می‌توان گفت علل استفاده از امضای الکترونیک در فضای سایبر همان عللی است که در امضاهای سنتی و در جهان مادی رایج است، با این تفاوت که شرایط اعمال و اثبات آنها متفاوت است. با این حال برای درک بهتر موضوع به‌این علل می‌پردازیم. از بین علل مختلفی که موجود است شاید چهار عامل برجسته باشند که آنها را مد نظر قرار می‌دهیم:

الف -  قصد انشا

در حقیقت امضا، انشای آخرین اراده شخص به طور مکتوب است. اولین و مهمترین علت امضا ابراز این قصد می‌باشد. ابراز این قصد می‌تواند یک معامله را کاملاً تغییر دهد.در فضای الکترونیکی به طور دائمی اسناد زیادی رد و بدل می‌شود و به دلیل حضور عمومی و دخالت همگانی در این فضا شناخت اسناد واقعی از هرزنامه‌ها گاهی مشکل و گاهی غیر قابل تشخیص است. لازم است که در یک معامله تجاری طرفین دلایلی بر ابراز این قصد از سوی طرف مقابل داشته باشند امضای الکترونیکی در درجه اول به عنوان یک نشانه خاص که در انحصار طرف مقابل است این نیاز را رفع می‌کند.

ب -  آثار حقوقی

برای این که یک سند دارای آثار حقوقی باشد و بتوان آن را به عنوان یک دلیل در دعاوی ارائه داد باید طبق شرایط خاصی تهیه شده باشد. در فضای سایبر، امضاهای الکترونیک به دلیل شرایط خاص وجودیشان قادر به این امر می‌باشند. امضاهای الکترونیک شرایط زمانی و مکانی و هویت اشخاص را کنترل کرده و فاش می‌سازند.

ج -  تشخیص هویت

در دنیای حقیقی امضاها کاشف از هویت اشخاص می‌باشند و در فضای مجازی این امر ملموس‌تر است. زیرا اشخاصی که از فواصل دور و بدون درک فیزیکی از یکدیگر با هم مبادله و معامله می‌کنند نیاز بیشتری به این شناخت دارند. امضای الکترونیک در‌این زمینه نیز نوعی دستاورد بی‌بدیل است.

د -  صحت و بی نقصی سند

در محیط الکترونیکی انواعی از امضاهای الکترونیکی می‌توانند ضامن کمال و عدم تغییر سند باشند و‌این امری است که در اسناد ممضی به امضاهای سنتی که با دست امضا شده‌اند، وجود ندارد. هیچ چیز نمی‌تواند اثبات کند که یک سند کاغذی به دلیل وجود امضا در پای آن تغییر نکرده است و‌این امری است که در اسناد ممضی به امضای دیجیتال قابل اثبات است. البته در فضای الکترونیکی خطر تغییرات اسناد چند برابر است. زیرا روش‌های اندکی برای ایجاد سورس یک پیام الکترونیکی وجود دارد و در ثانی اشخاص بدون برجای گذاردن رد پایی قادر خواهند بود یک پیام را که کنترل‌ایمنی ضعیفی بر آن اعمال می‌شود، دستکاری کنند.

مبحث چهارم- اثار اسناد الکترونیکی

۱-اسناد الکترونیکی در قوانین جهانی و آثار آن

در این مبحث ، برای آشنایی با قوانین و مقرراتی که در مورد  اعتبار و ارزش اسناد الکترونیکی  تصویب شده اند، برخی از این قوانین را مورد بررسی قرار می دهیم.

ماده ۵ اصول اساسی برای مدل قانون در تجارت الکترونیک بیان می کند: ارتباطات الکترونیکی نباید مورد تبعیض قرار بگیرند یا صرفا به خاطر فرم الکترونیکی شان، تاثیر قانونی شان مورد انکار قرار بگیرد. ماده ۶ استاندارد اساسی را برای اسناد الکترونیکی ایجاد کرده است، در زمانی که یک شرط قانونی برای مکتوب بودن سند وجود دارد؛ این ماده این طور عنوان می کند که یک شرط قانونی برای ارائه ی اطلاعات به صورت مکتوب می تواند توسط یک سند الکترونیکی برآورده شود ؛اگر که اطلاعات موجود در سند به صورتی باشد که “برای ارجاعات بعدی قابل دسترس باشد. “ماده ۸ مدل قانون در تجارت الکترونیک از میان بردن این موانع است که یک شرط برای سند اورجینال می تواند برعلیه اسناد الکترونیک اقامه کند. این ماده عنوان می کند که در جایی که قانون نیاز دارد که اطلاعات به صورت فرم اصلی شان نگهداری و یا ارائه شوند، این شرط می توان توسط سند الکترونیک برآورده شود اگر که:۱-اطمینان موثق برای امانت اطلاعات از زمان تولید اولیه شان به صورت فایل نهایی در اسناد الکترونیک وجود داشته باشد،۲- اطلاعات قابلیت ارائه شدن برای شخصی را داشته باشد که می خواهیم اطلاعات را برایش به نمایش بگذاریم. ماده ۹ مدل قانون در تجارت الکترونیک به مقبولیت اسناد الکترونیکی در پیگیری های قضایی می پردازد.یوتاتنها برای مبادلاتی به کار می رود که طرفین توافق می کنند که آن مبادله به صورت الکترونیکی صورت بگیرد. این امر یک سیستم جدید برای قوانین قانونی  در بازار الکترونیکی ایجاد نمی کند، بلکه این اطمینان را ایجاد می کند که مبادلات الکترونیکی معادل با مبادلات کاغذمحور هستند و به همان اندازه هم لازم الاجرا هستند. قوانین اصلی که در قسمت ۷یوتا ‌تنظیم شده اند در اینجا آورده شده اند:

• صرفا به این خاطر که یک امضا و یا ثبت به صورت الکترونیکی است، نمی توان تاثیر قانونی و یا لازم الاجرا بودن آن را انکار کرد.
• صرفا به این خاطر که ثبت الکترونیکی در شکل گیری آن بکار رفته است، نمی توان تاثیر قانونی و یا لازم الاجرا بودن آن را انکار کرد.
• تمام قوانینی که به فرم مکتوب نیاز دارند ، می توانند با بهره گرفتن از ثبت الکترونیکی برآورده شوند.
• تمام شرایط قانونی برای امضا توسط یک امضای الکترونیکی برآورده می شوند.

در سال ۱۹۹۹، پارلمان استرالیا قانون مبادلات الکترونیکی ۱۹۹۹ایتا را تصویب کرد. ایتا برای آسان تر کردن توسعه ی تجارت الکترونیک در استرالیا طراحی شده بود و این کار را با حذف موانع قانونی موجود (تحت قوانین ملی) برای استفاده از مبادلات الکترونیکی انجام داد.

ETA‌بر اساس دو اصل ایجاد شد:

الف-معادل کاربردی( آنچه که خنثی بودن رسانه ای نامیده می شود.): این اطمینان را می دهد که با مبادلات کاغذ محور و مبادلات الکترونیکی توسط قانون به یک صورت برخورد می شود.

ب-خنثی بودن تکنولوژی: این اطمینان را می دهد که قانون بین انواع مختلف تکنولوژی هیچ تفاوتی را قائل نمی شود.

شرط اساسی برای هر ارتباط الکترونیکی تحت این قانون، این است که قابل دسترس باشد تا بتواند برای ارجاعات آتی مورد استفاده قرار بگیرد.

در راستای پیوستن به ساختار جهانى تجارت به شیوه الکترونیکی، کنفرانس یکنواخت سازى قوانین کانادا به تقلید از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشکل تجارت الکترونیکى (یوکا) را تصویب کرد. قانون مذکور در اکثر ایالات کانادا با اصلاحات اندکى مورد پذیرش قرار گرفته است.البته ایالت کِبِک، قانونى با عنوان «قانونى در پایه‌ریزى چهارچوب حقوقى براى فناورى اطلاعات» تصویب کرده که بسیار کاملتر از یوکا می‌باشد.

UECA به سه قسمت تقسیم شده است:

• قسمت اول ( بخش ۱۵-۱۸) قوانینی را برای کاربردهای معادل بین اسناد کاغذمحور و الکترونیکی تنظیم کرده است، و عنوان کرده است که زمانی به کار می روند که طرفین قرارداد برای استفاده از اسناد الکترونیکی به طور آشکار و یا ضمنی توافق کرده باشند. همچنین این قسمت به دولت این اجازه را می دهد که قوانین خودش را برای قبول اسناد الکترونیک ایجاد کند.
• قسمت دوم( بخش ۱۹-۲۳) قوانینی را برای انواع خاصی از ارتباطات تنظیم می کنند( مانند شکل گیری و اجرای قرارداد، تاثیر استفاده از مبادلات اتوماتیک، اصلاح خطاها در زمانی که با مبادلات کامپیوتر محور مواجه هستیم، و زمان و مکان ارسال و دریافت پیغام های کامپیوتری.)
• قسمت سوم ( بخش ۲۴-۲۵) در مورد حمل و نقل محصولات است.

در قسمت اول ، اصول دولتی UECA، این مطلب را عنوان می کنند که صرفا به خاطر فرم الکترونیکی نمی توان تاثیر قانونی یا لازم الاجرا بودن اطلاعات را انکار کرد. در بند بعدی به طور آشکاری مشخص شده است که نمی توان کسی را مجبور به استفاده از اسناد الکترونیکی کرد، مگر اینکه یک فرد به استفاده از اسناد الکترونیک رضایت دهد و یا از رفتار فرد رضایتش برای استفاده از اسناد الکترونیک برداشت شود، به عنوان مثال، نوشتن آدرس ایمیل الکترونیکی می تواند به منزله ی توافق برای دریافت ارتباطات از طریق ایمیل باشدتحت قوانین UECA شرایط قانونی مکتوب بودن اطلاعات می توانند توسط اطلاعات با فرم الکترونیک نیز برآورده شوند، اگر که اطلاعات قابل دسترسی باشند و بتوان برای ارجاعات بعدی از آنها استفاده کرد . این شرط قانونی که یک فرد باید برای فردی دیگر اطلاعاتی را به صورت مکتوب فراهم کند ، می تواند توسط اطلاعات موجود در سند الکترونیکی برآورده شوند، به شرطی که اسناد الکترونیک قابل دسترسی برای فرد دیگر باشد، و وی بتواند اطلاعات را بازیابی کند و در نتیجه بتواند برای ارجاعات بعدی از آنها استفاده کند.پیش نویسان UECA این طور دلیل آورده اند که وقتی قانون کسی را مجبور می کند که اطلاعاتی را برای فرد دیگر به صورت مکتوب بیاورد، آنچه که بیشتر از همه مورد نیاز است، قابل دسترسی بودن است. گیرنده باید سند را به صورتی دریافت کند که به وی امکان کنترل روی آنچه سند به آن تبدیل می شود را بدهد. بنابراین اطلاعات باید برای ارجاعات بعدی قابل دسترسی باشند. و بتوانند توسط فرد گیرنده بازیابی بشوند.در اندونزی  توافق شده است که قوانین اصلی ( قانون عمومی) باید برای تمام قراردادها( شامل قراردادهای الکترونیکی هم می شود) قابل اجرا باشد. دیگر قوانین و مقررات باید برای هدایت مسائل قانونی خاص مربوط به قرارداد های الکترونیکی / مبادلات الکترونیکی به طور کلی ( قوانین خاص) ایجاد شوند. پنج دسته از مدارک و شواهد مورد قبول در دادگاه را تصریح کرده است:   ۱) مدارک مکتوب. ۲) شهادت شهود. ۳) فرضیات( قانون یا قاضی). ۴) اعتراف. ۵) سوگند. جالب است که عنوان شود که اخیرا دادگاه اندونزی شهادت شهود را به صورت ارتباط از راه دور هم قبول می کند.لایحه پیشنهادی اندونزی شامل  مقرراتی برای اطمینان از استفاده اطلاعات از طریق دستگاه های الکترونیکی دارد. دستگاههایی که اطلاعات شخصی را دارند و این حق شخصی را به کاربر می دهد که بدون رضایت مالک داده ها کاری با آن داده ها صورت نگیرد. اطلاعات عمومی و غیر محرمانه از این قضیه مستثنی هستند.  مشتریان این حق را دارند که مطمئن شوند که شرکت هایی که با آنها تجارت الکترونیک دارند قابل اطمینان اند. لایحه اندونزی پیشنهاد می کند که صدور مجوزگواهینامه شایستگی برای شرکت های تجارت الکترونیک باید با قوانین دولتی خاصی تنظیم شود.

همچنین در ماده ۵۰ فصل چهارم برنامه پنج ساله پنجم توسعه کشور آمده است: به منظور توسعه دولت الکترونیکی، تجارت الکترونیکی و عرضه خدمات الکترونیکی و اصالت بخشیدن بهاسناد الکترونیکی و کاهش اسناد کاغذی اقدام های زیر انجام می شود:الف) وزارت بازرگانی نسبت به توسعه مراکز صدور گواهی الکترونیکی و کاربرد امضای الکترونیکی به نحویاقدام می نماید که تا پایان سال سوم برنامه سامانه های خدماتی و تجاری الکترونیکی بتوانند از این ابزار استفادهنمایند.ب) سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد.ج) در هر مورد که به موجب قانون، تنظیم اوراق یا اسناد و همچنین صدور یا اعطای مجوز، اخطار و ابلاغ، مبادلهوجه و مانند آن ضروری باشد، انجام الکترونیکی آن با رعایت مفاد قانون تجارت الکترونیکی مجاز بوده و کفایتمی نماید.

طبق موادی از ق.ت.ا.ا و قانون نمونه که شرح آن گذشت و همچنین طبق نظریه کارکردهای اساسی نوشته که اقدام قانونگذار فرانسوی بوده است(که بعد از این به توضیح این نظریه می پردازم) اثبات می شود که اسناد الکترونیکی همانند اسناد سنتی دارای اعتبار هستند و آثاری همانند هم دارند.

کارکردهای اساسی نوشته: اقدام قانونگذار فرانسوی در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان نظریه «معادل های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قا‌لب خاصی محدود نمی‌کند بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال (که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته) می‌توان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد: عدم قابلیت تغییر ، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام . قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور کارکرد «شناسایی  شخص منشاء نوشته» و یا به عبارت دیگر «قابلیت انتساب  نوشته به شخص معین شده در آن» را نیز به مجموعه مذکور افزوده‌اند .

الف-عدم قابلیت تغییر:نوشته باید به صورتی باشد که طرفین یا اشخاص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد کنند. امکان تغییر دادن آنچه بر روی کاغذ نوشته شده بسیار کم است زیرا هر گاه مطلبی افزوده، حذف و یا جایگزین شود این امر در نخستین نگاه و براحتی قابل کشف است. در مقابل، یک فایل ا‌لکترونیکی را به راحتی می‌توان تغییر داد، مگر آنکه به خوبی از آن محافظت شده باشد. با این وجود، هر تغییری که در فایل ا‌لکترونیکی صورت گیرد آثاری از خود بر جا می‌گذارد (مثلاً‌ تغییر تاریخ یا ساعت فایل). به علاوه، امروزه امکان مقابله با این مشکل از طریق به‌ کارگیری امضاهای دیجیتال فراهم آمده است.

ب-قابلیت خوانده شدن: آنچه را که بر روی کاغذ نوشته‌ شده است باید بتوان براحتی و «بطور مستقیم» خواند. بنابراین، زبان به کار رفته جهت تهیه نوشته باید برای اشخاص ذینفع قابل فهم باشد، در غیر این صورت این اشخاص به مترجم مراجعه خواهند نمود؛ این واقعیت ما را بر آن می‌دارد تصدیق نماییم که نوشته ا‌لکترونیکی نیز، اگرچه به صورت غیر مستقیم، قابل خواندن است، زیرا با آنکه این نوع نوشته به زبان دودویی نگاشته شده که برای انسان قابل رؤیت و فهم نیست معذلک با به کارگیری ابزاری مناسب می‌توان آن را خواند.

ج-  ثبات و دوام : نوشته کاغذی از ثبات و دوام کافی برخوردار است، معمولاً کاغذ با گذشت زمان از بین نمی‌رود. بدیهی است که این ویژگی در نوشته‌های ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد و این نوع نوشته‌ها را می‌توان طی مدت زمان دلخواه نگهداری نمود.

د-قابلیت انتساب نوشته به فرد معین :در صورتی که نوشته‌ی موجود بر روی کاغذ، امضاء شده باشد براحتی می‌توان نویسنده آن را شناسایی کرد و حتی در غیر اینصورت و در مواجهه با سند بدون امضاء نیز چنین امکانی فراهم است زیرا با مراجعه به کارشناس می‌توان خط افراد را تشخیص داده و نوشته را به فرد معینی منسوب نمود، اما در خصوص اسناد ا‌لکترونیکی وضعیت به گونه‌ای دیگر است زیرا ماهیت مجازی این نوع اسناد مانع از آن است که براحتی آنها را متعلق به فرد خاصی بدانیم. با این وجود، در حال حاضر با بهره گرفتن از انواع معینی از امضاهای الکترونیکی (از جمله امضای دیجیتال) امکان شناسایی نویسنده اسناد ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد.ملاحظه می‌شود که نظریه «معادل‌های کارکردی» در ضمن بیان کارکردهای اساسی نوشته استدلال می‌کند که اسناد ا‌لکترونیکی نیز قابلیت ارائه این کارکردها را دارند و نتیجتاً می‌توان آنها را نیز به عنوان سند نوشته (مکتوب) تلقی نمود و به عنوان دلیل در دادرسی‌ها پذیرفت.کشورهایی نظیر ایران و بلغارستان ((داده پیام و نوشته الکترونیک را در حکم نوشته ))قرار داده اند. و کشورهایی مانند فرانسه شرایطی را برای پذیرش نوشته های الکترونیک قرار داده اند.و همچنین بند یک ماده ۱۳۱۶ اصلاحی قانون مدنی فرانسه دو شرط را برای پذیرش نوشته های الکترونیک به عنوان دلیل کتبی ذکر کرده است.۱-شخصی که سند از او ناشی شده به صورت مطلوبی قابل شناسایی باشد.۲- سند الکترونیک تحت شرایطی تولید و نگهداری شود که تمامیت آن را تضمین کند. بعد از اثبات اینکه اسناد الکترونیکی اعتباری همانند اسناد کاغذی دارند، به آثار اسناد الکترونیکی رسمی و عادی می پردازیم.

۲- آثار اسناد الکترونیکی رسمی

سند در لغت به چیزی گفته می‌شود که به آن اعتماد می‌نمایند و در اصطلاح چنانکه ماده ۱۲۸۴قانون مدنی می‌گوید: سند عبارت است از هر نوشته که در مقام اثبات دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. ممکن است نوشته‌ای در یک دعوی «سند» باشد و در دعوای دیگر این وصف را نیابد زیرا نوشته در دعوایی سند به شمار می‌آید که برای اثبات یا دفاع از آن قابل استناد باشد. سند، رایج‌ترین وسیله اثبات حق است که پیش از دعوا تنظیم می‌شود و چون هنوز نزاعی در بین نیست دو طرف با حسن نیت و دقت بیشتر آن را می‌نویسند و گاه نیز حقوقدانانی به عنوان سردفتر یا مشاور حقوقی آنان را راهنمایی می‌کنند. این نوشته ثابت می‌ماند و گذشت زمان از اعتبار آن نمی‌کاهد. تنظیم سند نیز برای اثبات امری است که سند از آن حکایت می‌کند و رسمیت آن در اثر ثبت در دفتر رسمی برای جلوگیری از هرگونه اختلاف یا تقلب و تزویر می‌باشد که ممکن است پیش آید، لذا قانون ثبت در ماده ۴۶، ثبت اسناد را به اختیار افراد گذاشته که هرکس بخواهد بتواند از مزایای آن استفاده نماید مگر در موارد معینه که منافع عمومی ثبت آن را اقتضاء نموده که اجباری باشد. سند به حکایت از ماده ۱۲۸۶ قانون مدنی، بر دو نوع است:  سند رسمی و سند عادی.سند رسمی، سندی است که در ادارات ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق یا نزد مأمورین رسمی صالح در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد (ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی) و سایر اسناد، غیر از اسناد فوق، سند عادی محسوب می‌شودبنابراین از دیدگاه قانون مدنی نوشته‌ای سند رسمی است که دارای سه شرط باشد: ۱ـ به وسیله مأمور رسمی تنظیم شود؛ بنابراین اسنادی که اشخاص در روابط خود تنظیم می‌کنند، به هر شکل و هر شرایطی که باشد، سند عادی محسوب می‌شود. ۲ ـ مأمور رسمی برای تنظیم سند، صالح باشد و در حدود قوانین انجام وظیفه کند؛ماده ۱۰۱ قانون ثبت مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ و ماده ۵۲ قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده ۱۶ نظامنامه ماده ۴۷ قانون دفاتر اسناد رسمی، اعضاء ثبت را از تنظیم سند خلاف قوانین برحذر داشته است و به این ترتیب برای آنان در تنظیم سند خلاف قانون، صلاحیت قائل نشده است و نمی‌تواند قائل شود. نتیجه آنکه اگر بدون اظهارنظر قضایی و رسیدگی قضایی، معلوم باشد که سندی در دفترخانه برخلاف قوانین تنظیم شده باشد، آن سند به حکم ماده ۱۲۸۷ و ۱۲۹۴ قانون مدنی رسمی نخواهد بود. ۳ ـ تشریفاتی که برای ثبت اسناد رسمی مقرر شده است، رعایت شود. تنها استثناء بر این قاعده رعایت نکردن مقررات مربوط به حق تمبر است که عدم رعایت آن سند را از رسمیت خارج نمی‌کند. در قانون ثبت نیز اگرچه تعریف خاصی از سند رسمی نشده است ولی با مطالعه مواد مربوطه می‌توان چنین استنباط کرد که سند رسمی از نظر قانون ثبت، سندی است که مطابق قوانین در دفاتر اسناد رسمی یا دفاتر ازدواج و طلاق ثبت شده باشد. بنابراین سند رسمی از نظر قانون ثبت اخص است از سند رسمی مذکور در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی. البته تفاوت سند رسمی در قانون ثبت با سند رسمی در قانون مدنی فقط از جهت تعریف نیست بلکه آثار آنها نیز متفاوت است. مثلاً سندی که قانون ثبت به آن سند رسمی می‌گوید، بدون حکم دادگاه قابل‌الاجراء است و اگر اختلاف یا اشکال یا اشتباهی در تنظیم آن باشد، حسب مورد در اداره کل امور اسناد سازمان ثبت یا در هیأت نظارت و شورای عالی ثبت مطرح می‌شود در صورتی که سند رسمی مشمول تعریف قانون مدنی مانند شناسنامه و گواهینامه رانندگی و سایراسنادرسمی که توسط مأمورین دولت تنظیم می‌شود، قابل طرح در هیأت نظارت یا لازم‌الاجراء نمی‌باشد.

آثار ثبت اسناد :در مقابل تشریفاتی که قانون رعایت آن را در تنظیم اسناد رسمی لازم دانسته آثار مخصوصی به آن اسناد داده است که سند عادی فاقد می‏باشد زیرا اسناد مزبور نزد مأمورین رسمی تنظیم شده است و از نظر جلب اعتماد عمومی بر عملیات مأمورین تا بتوان نظم اجتماعی را در کشور تأمین نمود قانون عملیات آنها را صحیح فرض نموده است و بدین جهت اسناد تنظیمی نزد آنها مادام که خلاف آن ثابت نگردد معتبر شناخته می‏شود.اسنادی که به وسیله مأمورین رسمی در حدود مقررات قانونی تنظیم شده، مادام که خلاف آن ثابت نگردد، معتبر شناخته می‌شود. اعتبار اسناد ثبت شده که همان آثار ثبت اسناد است به چند صورت بیان می‌شود: ۱ـ اعتبار محتویات سند رسمی (ماده ۷۰ اصلاحی قانون ثبت) ۲ـ اعتبار مندرجات سند رسمی (ماده ۷۰ قانون ثبت و ۱۲۹۲ قانون مدنی) ۳ ـ عدم امکان اثبات دعوی مخالف با مندرجات سند رسمی با شهادت و اماره قضایی (مادتین ۱۳۰۹ و ۱۳۲۴ قانون مدنی) ۴ ـ عدم احتیاج به سپردن خسارات احتمالی برای تأمین خواسته در دعاوی مستند به سند رسمی. ۵ ـ لازم‌الاجراء بودن سند رسمی؛ تعهدهایی که ضمن سند رسمی آمده باشد، اگر منجز و قابل مطالبه باشد، بدون احتیاج به صدور حکمی از محاکم قضایی نیز قابل مطالبه است، طلبکار می‌تواند از دفاتر اسناد رسمی یا اداره ثبت درخواست صدور اجرائیه کند. در واقع قوه اجرایی از آثار کلیه اسناد رسمی نمی‌باشد بلکه قانون آن را به اسناد معینی اختصاص داده و به واسطه آن ذی‌نفع می‌تواند بدون رسیدگی قضایی، اجراء آن را بخواهد، از آن جمله اسناد تنظیمی در دفتراسناد رسمی یا دفتر دیگری که وظیفه آن را انجام می‌دهد، مانند دفتر ازدواج (مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت). برای آنکه بتوان نسبت به سندی اجرائیه صادر کرد و مفاد سند بدون احتیاج حکمی از محاکم دادگستری لازم‌الاجراء باشد باید سند رسمی تنظیم شده که از قدرت لازم‌الاجرایی برخوردار باشد. به عبارتی، وجود سند رسمی لازم‌الاجراء رکن اصلی صدور اجرائیه می‌باشد. البته اسنادی نیز وجود دارد که از نظر قانونی سند رسمی محسوب نمی‌شود ولی قانون برای مصالحی آنها را در ردیف اسناد رسمی قرار داده و به آن قدرت لازم‌الاجرایی داده است. بنابراین می‌توان راجع به آنها نیز درخواست صدور اجرائیه کرد. مانند چک‌های صادره به عهده بانک‌ها.بعد از  اثبات اینکه اسناد الکترونیکی اعتبار اسناد کاغذی را دارند، نتیجه می شود که: اسناد الکترونیکی که نزد مامورین صالح تنظیم می شود، سند رسمی الکترونیکی است و همان آثار اسناد رسمی سنتی را دارد.

[۱]UECA –S-7

[۲] UECA –S-8

[۳]Alysia Davies- Legal and Legislative Affairs Division- Revised 20 December 2008 “The Development Of  Laws On Electronic Documents And E-Commerce Transactions”

 

[۴]Prof MIKE KOMAR KANRAATMADJA-university padjadjaran Law school –Bandung/Member-Indonesian National Board of ALA-2003-” ELECTRONIC COMMERCE AND ELECTRONIC LEGAL ISSUES IN INDONESIA”

[۵]بختیاروند،مصطفی-(دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق(ع))-مقاله : مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر مبادلات الکترونیکی

[۶]همان

[۷] رضائی، روح اله- کارشناسی ارشد حقوق  خصوصیدانشگاه  تهران -مقاله اعتبار اسناد الکترونیک ، مجله نشریه حقوقی گواه، شماره۶٫

[۸] بختیاروند،مصطفی-(دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق(ع))-مقاله : مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر مبادلات الکترونیکی

[۹]ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک ایران- و بند ۲ ماده ۳ قانون اسناد الکترونیک و امضای الکترونیک بلغارستان

[۱۰]رضائی، روح اله- کارشناسی ارشد حقوق  خصوصیدانشگاه  تهران -مقاله اعتبار اسناد الکترونیک ، مجله نشریه حقوقی گواه، شماره۶٫

[۱۱]:امامی، حسن- حقوق مدنی (ج۶)، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ ششم، ۱۳۷۴، ص ۶۵

[۱۲]:کاتوزیان، ناصر- قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۱، چاپ ششم، ص ۷۸۳

[۱۳]:کاتوزیان،  ناصر-مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران، انتشارات بهمن برنا، ۱۳۷۱، چاپ پانزدهم، ص ۳۷۷٫

[۱۴]:امامی، حسن- همان منبع، ص ۸۶

[۱۵]:محمدجعفر جعفری لنگرودی، دایره المعارف (دانشنامه حقوقی)، ج اول، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ پنجم، ۱۳۷۵، ص ۱۸۸٫

[۱۶]:مقدم، فاطمه- مقاله: نحوه صدور اجرائیه و موارد آن در دفتر اسناد رسمی

[۱۷]:شهری، غلامرضا -حقوق ثبت اسناد و املاک، چاپ پانزدهم – پاییز ۱۳۸۴-صص۱۴۱ ـ ۱۴۰

اسناد الکترونیک در نظام حقوقی انگلیس

مبحث اول- سند در حقوق انگلیس

سند ثبتی دارای خصوصیاتی است که هرکدام با عنوان اصل در حقوق انگلیس پایه‌گذاری شده است. به موجب اولین اصل، سند ثبتی ملک باید آینه تمام نمای حقوق و تعهداتی باشد که بر ملک ثبت شده تعلق گرفته است و صراحت این اطلاعات به گونه‌ای باشد که برای مثال مشتری با رجوع به آن بتواند از وضعیت حقوقی ملک (نام مالک، مستأجر و… و یا حقوق تعلق گرفته بر آن نظیر رهن) آگاهی یابد.

به موجب اصل دوم، شیوه‌ای که براساس آن یک ملک با وجود حقوق اشخاص ثالث (نظیر حق ارتفاق و انتفاع) قابل انتقال است، مورد اشاره قرار می‌گیرد. این طریق نباید هیچ گونه خللی به حقوق اشخاص ثالث وارد آورد و نهایتاً به موجب اصل سوم باید در سند ثبتی ملک به وضعیت تأمینی و بیمه‌ای آن اشاره شود.

به لحاظ مواردی که ذکر شد، در مرجع ثبت املاک دفاتر زیر موجود است:

۱ ـ دفتر ملک :این بخش از سند ثبتی در واقع به خصوصیات «ملک» مرتبط است و دارای اطلاعات جالبی در خصوص اینکه ملک آزاد یا تحت اجاره بوده یا حقوق دیگری به آن تعلق گرفته، می‌باشد.

۲ ـ دفتر مالکیت : این قسمت شامل ثبت نام و نشانی مالک است که «مالک ثبتی» نامیده می‌شود. اگر عنوان مالک با عبارت «مالک بر ملک طلق» مشخص گردیده باشد، بیانگر فقدان سابقه ثبتی بر ملک می‌باشد و صرفاً دلالت بر ثبت انتقال ملکی دارد که سند آن عادی است. مالک ثبتی دارای سند مالکیت است که از سوی دفترخانه ثبت کننده ملک به وی داده می‌شود. در هنگام ثبت مالکیت به حقوق اشخاص ثالث در ملک ثبت شده نیزـ به هر عنوان که باشد ـ اشاره می‌شود. مالکیت بر مال غیرمنقول لزوماً با سلطه فیزیکی بر آن محقق نمی‌گردد و سند مالکیت که در آن «ثبت مالکیت» شده، مهمترین دلیل بر تملک دارنده سند به حساب می‌آید.

۳ ـ دفتر تعهدات : در این دفتر تعهداتی که مالک یا مستأجر بر عهده دارد و نیز هزینه‌هایی که قانوناً باید برای ملک انجام شود، درج می‌گردد. در مورد املاک ثبت نشده اطلاعات این دفتر، در دفتر ثبت مالکیت درج می‌گردد، زیرا این نوع از املاک فاقد دفتر ملک و دفتر تعهدات می‌باشند.

مبحث دوم-اسناد و قرار دادهای الکترونیک

الزام قانون به ارائه اصل سند در جلسه دادرسی توسط اصحاب دعوی و لزوم احراز اصالت آنها توسط محاکم مسئله‌ایست که نظام دادرسی کشور را در انعطاف و توسعه دامنه پذیرش خود نسبت به اسناد با فرمت‌های الکترونیکی محتاط نموده و به‌رغم تصویب قانونی چون قانون تجارت الکترونیک، غالب شعب محاکم در پذیرش اینگونه اسناد جانب احتیاط را رعایت می‌نمایند.
همانگونه که در تعریف آمد، سند رسمی بایستی ضمن تنظیم در دفاتر اسناد رسمی یا ادارات ثبت در نزد مأمورین صلاحیتدار و در حدود صلاحیت آنها و وفق مقررات (م ۱۲۸۷ ق.م.) قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع را نیز دارا باشد. (م ۱۲۸۴ ق.م.)
در نتیجه در موضوع اسناد الکترونیکی بایستی جنبه‌های مختلفی را بررسی کنیم
۱٫ وضعیت تقنینی داخلی نسبت به اسناد الکترونیک به چه صورت است؟
۲٫ وضعیت تقنینی و اجرایی نسبت به صدور و اعتباربخشی حقوقی اسناد الکترونیکی در کشورهای دیگر به چه صورت است؟
۳٫ اساساً استناد به اسناد الکترونیکی به لحاظ عملی چه بسترهایی را لازم دارد؟
برای روشن شدن مسئله به نظر می‌رسد برخورد واقعی و مصداقی با آن بیشترین کمک را خواهد کرد. همیشه قاعده‌ای حاکم است مبنی بر اینکه تاریخ معلم انسان‌هاست و کسی موفق خواهد بود که آزموده‌ها را با خود تطبیق دهد نه آنکه دوباره بیازماید که آزموده را آزمودن خطاست و نتیجه اینکه اگر می‌توانستیم آزموده‌های جهان را درحیطه کشورهای پیشرفته نقطه تمرکز قرار داده و صرفاً به تطبیق آن با خود برآئیم چه سودها با چه سرعت‌های بلابیانی که حاصل نمی‌شد، پیرو همین قاعده به چند نمونه می‌پردازیم.

قانون مدنی فرانسه ضمن پذیرش پدیده‌ای به نام سند رسمی الکترونیکی اشعار می‌دارد سند رسمی را می‌توان به صورت الکترونیکی صادر نمود مشروط که ایجاد و نگهداری آن تحت شرایط تعیین شده توسط شورای دولتی صورت پذیرد. (م ۱۳۱۷ اصلاحی ق.م. فرانسه) و نیز بیان می‌دارد رسمیت یافتن سند به صرف امضای آن توسط مأمور رسمی محقق می‌شود (م ۱۳۱۶ اصلاحی ق.م.فرانسه)
در سیستم حقوقی ایران نیز قانون پذیرفته است که گاهی ممکن است اسناد و ادله اثبات دعاوی به صورت داده پیام باشد و صرف شکل و قالب اینگونه اسناد نمی‌تواند دلیلی بر رد آنها توسط محاکم باشد. (م ۱۲٫ ق.ت. الکترونیک ایران)

همین قانون، داده پیام را شامل هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود می‌داند (بند الف م ۲ ق.ت.ا)

ماده ۱۴ قانون بروات استرالیا مصوب ۱۹۰۹ بیان می‌دارد که برات و سفته می‌بایست بصورت مکتوب باشند و خود همین قانون نوشته را شامل چاپ (Print) نیز دانسته است ضمن اینکه طبق ماده ۲۵ قانون تفسیر قوانین استرالیا مصوب ۱۹۰۱ واژه مکتوب شامل هر نوع ارائه و بازتولید عبارات، ارقام، طراحی‌ها یا شناسه‌هایی که قابل رؤیت می‌باشند معرفی و تفسیر شده است.
کشور آمریکا در سال ۱۹۹۹ با هدف استقرار تشابه حقوقی میان نوشته و امضای الکترونیکی با نوشته و امضای دستی بر روی کاغذ و از این طریق حذف موانع موجود بر سر راه تجارت الکترونیک، قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی را به تصویب رساند (Uniform Electronic Trunsation Act [UETA] 1999)

قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال در راستای تحقق موجبات همانندسازی نوشته و امضای کاغذی با نوشته و امضای الکترونیکی و اعتباربخشی به آن بلحاظ حقوقی به تصویب رسید و در ماده ۶ آن بیان شده است که اطلاعات می‌بایست به شکل نوشته باشد و این نوشته شامل داده پیام نیز می‌گردد مشروط که این اطلاعات برای ارجاعات بعدی نیز قابل دسترسی و استفاده باشد. بنابراین ماده ۶ قانون مذکور به‌طور روشن بیان کرده است که آثار و ارزش حقوقی یک سند مکتوب عیناً شامل اسناد الکترونیکی نیز خواهد شد و تردیدهایی که در مورد پذیرش اسناد الکترونیکی مطرح می‌شود را پایان داده است.

قانون نمونه آنیسترال ابزار بسیار سودمندی در تحلیل مسائل مربوط به تجارت الکترونیکی به شمار می‌آید و از همین روست که به‌طور گسترده در کشورهای زیادی با اقبال مواجه شده است که از جمله این کشورها آرژانتین، استرالیا، کانادا، برمودا، کلمبیا، فرانسه، هنگ‌کنگ، کره جنوبی، هند، ایرلند، فیلیپین، سنگاپور و اسلونی می‌باشد .

هر چند قانون نمونه آنسیترال در مورد تجارت الکترونیک مورد اقبال بسیاری از کشورها بوده و مبنای تنظیم قوانین تجارت الکترونیک در این کشورها می‌باشد اما به یقیین نمی‌توان گفت این مقررات شامل اسناد قابل انتقال نیز می‌باشد همچنان که بخش ۴ قانون معاملات الکترونیکی سنگاپور (Uniform transaction act of Singapore, 1998) مقرر می‌دارد بخش‌های ۲ و ۵ این قانون که در مورد نوشته و امضای الکترونیکی است شامل اسناد قابل انتقال نمی‌باشد. همچنین قانون تجارت الکترونیک متحدالشکل کانادا (The Canadian uniform Electronic commercial ACT 1999) به‌طور کلی بر اسناد قابل انتقال حاکم نخواهد بود چرا که اعتقاد بر

این است که درخصوص اینگونه اسناد مقررات مشروح خاص نیاز است
با توجه به تحولات چشمگیری که فناوری اطلاعات در امر تجارت ایجاد کرده و دو ویژگی سرعت و سهولت را به آن داده است دیگر لزومی ندارد که تجار به منظور مذاکره و تبادل اطلاعات درخصوص فعالیت‌های تجاری و انعقاد قرارداد مورد نظر خود در یک مجلس حاضر شوند بلکه آنان می‌توانند از طریق فناوری‌های نوین الکترونیک نظرات و پیشنهادات خود را برای مخاطب ارسال کنند، طرف مقابل نیز می‌تواند از همین طریق پاسخ داده یا پیشنهاد جدیدی را مطرح کند، حال چنانچه از این طریق عقدی بین طرفین تشکیل شود از آن به عنوان تشکیل عقد بین غائبین نام برده‌اند.
عقد غائبین عبارتست از عقدی که ایجاب و قبول آن، بدون مکالمه و مذاکره (بوده و صرفاً) از راه دور بوسیله نامه، تلگراف، قاصد و … انجام می‌شود. این عقود که طرفین (آنرا) به طور مشافهه واقع نمی‌سازند عقد مکاتبه نیز نام گرفته است.

عقودی که از طریق اینترنت منقعد می‌شوند در زمره عقود بین غائبین محسوب می‌گردد، زیرا اولاً عقد به طور مشافهه انجام نمی‌شود و از طریق واسطه‌های الکترونیکی صورت می‌پذیرد و ثانیاً در عقود مذکور ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله زمانی و بین متعاقدین فاصله مکانی وجود داشته باشد. گرچه قانون مدنی ایران در مورد عقد غائبین ساکت است، ولی نمی‌توان در مورد صحت آن تردید کرد، زیرا عرف تجاری آنرا پذیرفته و دلیلی بر بطلان آن در قوانین موضوعه یافت نمی‌شود. مضافاً اینکه در حقوق ایران اصل بر صحت معاملات و قراردادهای منعقده بین افراد است مگر اینکه دلیلی بر فساد وجود داشته باشد. از آنجا که دلیلی بر بطلان عقد غائبین وجود ندارد باید آنرا حمل بر صحت کرد. لذا قراردادهای الکترونیک که در زمره عقود غائبین قرار می‌گیرند صحیح و معتبر است اما که به‌رغم سرعت بخشی‌شان به روابط تجاری بین افراد و نیز گسترش تجارت داخلی و بین‌المللی، بدلیل عدم حضور طرفین و ناشناخته بودن آنها برای یکدیگر، ممکن است مسائل پیچیده و مشکلاتی را نیز در پی داشته باشند.

نوشته، امضاء، اصالت، سه عنصر اصلی تشکیل‌دهنده صورت یک سند معتبر است. این سه عنصر در قانون تجارت الکترونیکی کاربرد زیادی دارد، طبق تعاریف قانونی موجود، سند عبارتست از هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد (ماده ۱۲۸۴ ق.م.) که به دو دسته رسمی و عادی تقسیم می‌شود. تفاوت سند عادی و رسمی در آثار حقوقی آن است و این تقسیم‌بندی در حال حاضر صرفاً در مورد اسناد سنتی پذیرفته شده است و در مورد اسناد الکترونیکی بدلیل نو پدید بودن‌شان هنوز قاطعیتی وجود ندارد و حتی در برخی کشورها مانند ایران دیده می‌شود به رغم این که قانون مناسبی برای تعیین تکلیف اسناد مذکور به تصویب رسیده است در مرحله اجرا همچنان سیستم حقوقی و قضایی کشور بلاتکلیف است.

اسناد الکترونیکی پیشینه‌هایی است که به روش رایانه‌ای تولید، منتقل و نگهداری می‌شوند، ممکن است این اسناد را به شیوه الکترونیکی پدید آورد و یا اینکه از شکل اصلی خود به شکل الکترونیکی درآورد. برای اینکه اسناد الکترونیکی هم مانند دیگر انواع سند از وجهه قانونی برخوردار شوند و دارای ارزش استنادی باشند، باید از محتوا، شکل و ساختار برخوردار شوند. محتوا، چیزی است که اطلاعات را منتقل می‌کند مثل متن، داده، نشانه‌ها، اعداد، عکس‌ها، صداها و تصاویر. شکل، سابقه اطلاعاتی است که درک از محیط فنی و کاری مرتبط با سند را افزایش می‌دهد، مثل ابرداده، کاربرد نرم‌افزار، الگوهای منطقی کار و یا منشأها مانند نشانی، عنوان، ارتباط با هدف یا فعالیت و … . ساختار نیز به پیدایش و نظم محتوای سند گفته می‌شود، مثل ارتباط بین فایل‌ها، موضوعات، زبان، نوع قلم، اندازه قلم، صفحه‌بندی و دیگر روش‌های اصلاح متن. به این ترتیب برخورداری اسناد الکترونیکی از محتوا شکل و ساختار به این معنی است که این اسناد دارای اطلاعاتی است که انعکاس دقیقی از رخدادها را در زمان خاصی می‌نمایاند و می‌توان از سیاق و شکل آنها، دوره تولید و نوع بهره‌گیری از آنها را فهمید.

[۱] . Mirror principle.

[۲] . Curtain Principle.

[۳] . Guarantees Principle.

[۴] . Property register.

[۵] . Proprietorship register.

[۶] . Registered Proprietor.

[۷] . Fee simple owner.

[۸] . Alain Pottage, “Evidencing Ownership”, in: Bright & Dewar, op cit.p 131-132.