گفتار دوم – ویژگی های عقد اجاره
عقد اجاره دارای ویژگی هایی است که آن را در سایر عقود متمایز می سازد و از آنجاییکه ما در این رساله به یکی از عوامل فسخ اجاره خواهیم پرداخت ، در ابتدا شناخت ویژگی های خاص عقد اجاره که حق فسخ ، زیر مجموعه و نتیجه آن ها می باشد. ضروری و مهم به نظر می رسد. این ویژگی ها عبارتند از : لازم بودن اجاره ، تملیکی ، معوض وموقت بودن اجاره ، که در این بحث تحت دو گفتار به بررسی آنها خواهیم پرداخت :
الف– لازم بودن عقد اجاره :
در مورد لزوم عقد اجاره ادعای اجماع شده [۱]و این امر هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر پذیرفته شده است[۲].
مقصود از عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله ، حق فسخ امر را نداشته باشند مگر در مورد معینه و اصل براین است که عقودی که طبق قانون واقع شده اند، بین طرفین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع هستند. مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا بعلت قانونی فسخ شوند.
گفتار دوم: نقایص کمیتههای تحریم و ضرورت اصلاح و ایجاد ساز و کار نظارتی مستقل
نظر به اینکه سازوکار موجود در کمیتههای تحریم نمیتواند به نحو مقتصی حقوق بنیادین اشخاش مشمول تحریم را مورد توجه قرار دهد، ایجاد یک سازوکار نظارتی مستقل که خارج از چاچوب کمیتههای تحریم بر کار این کمیتهها و اثرات سوء تحریمها بر حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم نظارت نماید، ضروری است. به طور مثال دبیر کل ملل متحد میتواند یک نماینده ویژه برای نظارت بر رعایت حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم و بررسی اثرات سوء تحریمها بر حقوق بشر منصوب نماید. همچنین، شورای حقوق بشر نیز میتواند یک گزارشگر ویژه راجع به پیشبرد و صیانت از حقوق بشر در اعمال و اجرای قطعنامههای تحریمی منصوب نماید. اگر چه کمیسیون حقوق بشر در قطعنامه ۸۰/۲۰۰۵ (برای مطالعه بیشتر رک:commission on human rights: protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, human rights resolution 2005/80, 21 April 2005) انتصاب گزارشگر ویژه پیشبرد و صیانت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی در مقابله با تروریسم (برای مطالعه بیشتر رک:Special rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism) را برای یک دوره سه ساله پیش بینی نمود و پس از تأسیس شورا حقوق بشر نیز مأموریت گزارشگر ویژه تمدید گردید، اما مأموریت وی صرفا ناظر بر بخشی از تحریمهای ملل متحد یعنی قطعنامههای ضد تروریسم و تحریمهای وضع شده علیه اشخاص و گروههای وابسته به طالبان و القاعده میباشد. این در حالی است که در ارتباط با اشخاص حقیقی دیگر که به موجب دیگر قطعنامههای تحریمی شواری امنیت[۱] در لیست تحریمها قرار گرفتهاند یا بر اساس این قطعنامهها در آینده به لیست تحریمها خواهد پیوست، مأموریتی به گزارشگر ویژه فعلی واگذار نشده است. نتیجتا با توجه به این واقعیت که تصویب قطعنامههای تحریمی تحت فصل هفتم منشور و اعمال تدابیز قهری علیه اشخاص حقیقی از سوی شورای امنیت پیوسته رو به افزایش است و ترکیب اعضاء و نحو تصمیم گیری در کمیتههای تحریم نیز نمیتواند به نحو مقتضی از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم صیانت نماید، انتصاب یک گزارشگر ویژه توسط شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه از سوی دبیرکل ملل متحد برای نظارت بر تحریمها و صیانت از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم امری ضروری است. علاوه بر ضرورت انتصاب یک گزارشگر ویژه از سوی شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه توسط دبیرکل ملل متحد، نحو فعالیت کمیتههای تحریم نیز باید متحول شود. به عنوان گام اول، کمیتههای تحریم تا حد امکان باید جلسات خود را صورت علنی برگزار نماید. مباحثات و مذاکراتی که در جلسات رسمی کمیتههای تحریم به عمل میآید نیز باید ثبت و ضبط شود یا حداقل خلاصه این مذاکرات منتشر و در اختیار همه دولتها و سازمانهای بینالمللی و جوامع مدنی قرار گیرد. درست همانطور که که مذاکرات نمایندگان دولتها و سازمانهای بینالمللی ذیربط در جلسات رسمی شورای امنیت عینا و بدون هیچ دخل و تصرفی به عنوان صورت جلسات شورا ثبت و ضبط میگردد، مقتضی است کمیتههای تحریم نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامههای تحریمی نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامههای تحریمی که وظایف کمیتههای تحریم را تعیین مینماید، این مسأله را پیش بینی نماید.
در ارتباط با اشخاص حقیقی که در لیست تحریمها قرار میگیرند، نگرانیهای فراوانی در خصوص عدم تأمین تضمینات دادرسی عادلانه برای این اشخاص وجود دارد. به منظور رعایت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد این اشخاص، لازم است کمیتههای تحریم پیش از قرار دادن نام اشخاص در لیست تحریمها، به آنها فرصتی برای دفاع و بیان نظرات خود بدهند. این مسأله به ویژه از این جهت ضرورت دارد که چون قرار بر این است که اشخاص مشمول تحریم از دسترسی به اموال خود محروم شوند و دارایی های آنها بلوکه شود- که این امر به نوبه خود منجر به نقض حق بر مالکیت میشود- لذا تضمینات دادرسی عادلانه باید به نحو مقتضی از سوی کمیتههای تحریم برای آنها فراهم شود و کمیتههای تحریم ملزم به رعایت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد این اشخاص باشند.
به علاوه در راستای تأمین تضمینات دادرسی عادلانه در مورد اشخاص مشمول تحریم، ضروری است کمیتههای تحریم نام این اشخاص را بدوا به صورت موقت در لیست تحریمها قرار دهد تا در فرصت مقتضی با دقت تمام به بررسی وضعیت و اوضاع و احوال آن شخص و ارتباط وی با گروههای تروریستی و … بپردازند(زهرانی، ۱۳۷۶، ۱۳۸).
بخش پنجم: تحریمهای بینالمللی در چارچوب اقدامات دولتها
هر یک از دولتها بر اساس اصل ارتباط-ارتباط سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و … – میتواند آزادانه روابط خود را با سایر کشورها تنظیم و در خصوص قطع یا ادامه این روابط تصمیم گیری نماید. با وجود این اختیار دولتها در این زمینه در یک مورد محدود میشود؛ محدودیتی که ممکن است بوجود آید این است که دولتی به موجب یک معاهده دو یا چندجانبه حق اعمال تحریم را جزئا یا کلا از خود سلب نماید. در عین حال، در چنین موردی نیز چنانچه یکی از طرفهای معاهده مرتکب نقض حقوق بینالملل از جمله قواعد حقوق بشر گردد، اعمال تحریم اقتصادی به عنوان یک اقدام متقابل از سوی دولتهای دیگر مجاز خواهد بود. مطلب دیگری که باید خاطر نشان کرد این است که دولتها نمیتوانند با استناد به اصل آزادی اقتصادی از تحریم اقتصادی به عنوان ابزاری برای اعمال فشارهای سیاسی و اقتصادی بر دولتهای دیگر یا به منظور اعمال سلطه یا کسب امتیارات نامشروع از سایر دولتها استفاده نمایند. به علاوه، اعمال تحریمهای اقتصادی ثانویه برضد دولتهایی که با دولت تحریمشونده روابط اقتصادی برقرار مینمایند، با مخالفت اغلب دولتها و سازمانهای بینالمللی مواجه گردیده است.
گفتار اول: تحریمهای اقتصادی در پرتوی اصل آزادی تجارت و تجارت آزاد
مفهوم اصل آزادی تجارت این است که دولتها اساسا در انجام یا خودداری از انجام مبادلات بینالمللی کاملا مختار میباشند. این اختیار از حق شناخته شده ذاتی و بینالمللی آنها مبنی بر تنظیم آزادانه روابط اقتصادیشان نشأت میگیرد که گاه ممکن است به شکل اعمال تحریمهای اقتصادی بروز نماید، اعم از اینکه این تحریمها در قبال تخلف از موازین حقوق بشر یا سایر اقدامات متخلفانه بینالمللی اعمال گردد و یا آنکه مسبوق به هیچ گونه عمل متخلفانهای نباشد.
به عبارت دیگر، هر دولتی بر اساس اصل آزادی تجارت، میتواند خواه در واکنش به نقض قواعد بینالمللی از جمله قواعد حقوق بشر و خواه بر اساس منافع اقتصادیشان، اقدام به قطع یا محدود نمودن روابط تجار خود با سایر دولتها نماید.
با وجود این، ممکن است دولتها به موجب معاهدات بینالمللی، تحت شرایطی از آزادی اعمال تحریم صرف نظر نمایند. در سالهای اخر بعضی از معاهدات اقتصادی بینالمللی، حق دولتها در اعمال آزادانه تحریمهای اقتصادی در محدود ساختهاند. موافقتنامههایی از قبیل موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات) و موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمال(نفتا) میان دولتهای عضو، تجارت آزاد و بازارهای باز برقرار کرده اند. بر اساس این موافقتنامهها، اعمال تحریمهای اقتصادی در موارد فقدان تخلف قبلی از حقوق بینالملل، اقدامی غیر مجاز محسوب میگردد (Conlon، ۱۹۹۹، ۱۲۵).
هدف قواعد سازمان تجارت جهانی، برقراری یک نظام تجاری شفاف و قابل پیش بینی میباشد که در بردارنده تجارت منصفانه و شفاف برای همه فعالان عرصه تجارت بینالملل است. این نظام تجاری شامل مبادله کالا و خدمات و نیز مالکیت معنوی میباشد. طبق نظریه مزیت نسبی که مدل اقتصاد زیربنایی سازمان تجارت جهانی به شمار میآید، هر کشوری میتواند آنچه را که قادر است، به بهترین شکل تولید کند و کالای تولید خود را با محصولاتی که سایر کشورها تولید کرده اند، مبادله نماید. کشورها با بهره گرفتن از سود حاصل از صاردات میتوانند کالاهایی را که خود قادر به تولید آنها نیستند، خریداری نمایند. این امر موجب افزایش مبادلات تجاری و فعالیتهای اقتصادی کلیه دولتهای عضو میشود که نهایتا سبب بالا رفتن سطح زندگی افراد و ایجاد اشتغال کامل و رشد درآمد واقعی میگردد. بر اساس این دیدگاه اقتصادی، همه کشورهایی که در چنین نظام تجاری بینالمللی فعالیت می کنند، منتفع خواهند شد(Gudrun، ۲۰۰۵، ۱۶). بخشی از تعهدات دولتهای عضو سازمان تجارت جانی در سه موافقتنامه چندجانبه مقرر گردیده است که عبارتند از: موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت، موافقنامه عمومی تجارت خدمات و موافقنامه جنبه اخیتاری مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی. علاوه بر این، موافقتنامهها دو موافقنامه چند جانبه اختیاری نیز وجود دارد که مربوط به حمایتهای دولتی و تجارت در زمینه هواپیماهای غیر نظامی میباشد. مهمترین اصل حاکم بر موافقتنامههای چند جانبه سازمان تجارت جهانی «اصل عدم تبعیض» میباشد که در «شرط دولتهای کامله الوداد» و تعهدات مربوط به رفتار ملی، تبلور یافته است(Dean، ۲۰۰۴، ۱۲۰). رعایت اصل دولتهای کامله الوداد به این معناست که چنانچه یکی از کشورهای عضو، در رابطه با یک کالا یا خدمات، شرایط مساعدی برای یک کشور دیگر در نظر گیرد، آن شرایط باید خود به خود برای همان کالا یا خدمات با سایر کشورهای عضو تعمیم یابد. اصل رفتار ملی مستلزم آن است که هر گاه یک کالا یا خدمات خارجی وارد قلمرو یکی از کشورهای عضو گردد، نباید در رابطه با آن رفتار نامساعدتر از آنچه که نسبت به کالا یا خدمات مشابه داخلی انجام میشود، اتخاد گردد. این اصول شامل کلیه قوانین، مقررات و الزامات مربوط به فروش داخلی میشود و نیز کلیه قوانین، مقررات و سیاستهایی را که به ظاهر یکسان هستند اما متضمن انگیزه یا نتیجهای تبعیض آمیز میباشند، در بر میگیرد(همان، ۱۴۰). همچنین ماده ۱۱ گات، اعمال محدودیتهای کمی از جمله سهمیه بندیها یا مجوزهای واردات و صادرات را ممنوع کرده است. البته ین قاعده استثنائاتی نیز دارد؛ به عنوان مثال، اعمال محدودیتهای کمی در بحرانهای مربوط به تراز پرداختها و حمایت از صنایع نوپا در کشورهای کمتر توسعه یافته، مجاز میباشد(همان، ۱۳۰). بدین ترتیب کلیه مقررات مربوط به سازمان تجارت جهانی به نحوی در راستای تحقق هدف اصلی این سازمان، یعنی تجارت آزاد وضع گردیدهاند که در مقدمه گات با این عبارت انعکاس یافته است.
«کلیه اعضا مایل میباشند با ایجاد ترتیبات مناسب متقابل و دوجانبه به منظور کاهش قابل ملاحظه تعرفهها و سایر موانع تجارت و نیز از میان برداشتن رفتارهای تبعیض آمیز در تجارت بینالمللی، به تحقق اهداف مورد نظر این موافقتنامه کمک نمایند»(همان، ۱۲۹). بر این اساس، همانگونه که در رای دیوان بینالمللی دادگستری در قضیه نیگاراگوئه مشهود میباشد، آزادی تجارت میتواند موضوع تعهد قرار گیرد و دولتها ممکن است به موجب معاهدات دو یا چند جانبه برخی محدودیتها یا ممنوعیتها را بر آزادی اعمال تحریم بپذیرند. بدیهی است انگیزه دولتها از پذیرش چنین مقرراتی، انتفاع بیشتر از مزایای ناشی از معاهدات مزبور میباشد.
در صورت پذیرش ممنوعیت اعمال تحریمهای اقتصادی در یک معاهده بینالمللی، هیچ یک از دولتها متعاهد حق ندارد اقدام به قطع روابط تجاری خود با سایر دولتهای متعاهد نماید، زیرا چنین اقدامی به تجارت آزاد مقرر در معاهده لطمه میزند.
نکته دیگری که در رابطه با آزادی تجارت قابل طرح میباشد این است که اعمال تحریم از سوی یک دولت، آزادی تجارت شهروندان آن دولت را خدشهدار میسازد. به عبارت دیگر، دولتی که اقدام به اعمال تحریم اقتصادی مینماید، اتباع و اشخاص مقیم در قلمرو خود را از انجام معاملات تجاری با دولت مورد تحریم منع میکند. سوالی که میتوان مطرح نمود این است که آیا دولتها حق دارند در سطح بینالمللی، چنین محدودیتی را بر فعالیتهای تجاری شهروندانشان وضع نمایند؟
میتوان گفت در این مورد، با توجه به تعرضی که میان آزادی تجارت دولت و شهروندانش به وجود میآید، موضوع تقدم و ارجحیت یکی بر دیگری مطرح میگردد. برخی از نویسندگان تقدم آزادی تجارت دولت را بر آزای تجارت شهروندانش منحصر به مواردی دانسته اند که اعمال تحریم اقتصادی به منظور تضمین رعایت قواعد بینالمللی از جمله قواعد حقوق بشر صورت گیرد (Seller، ۲۰۰۸، ۵۱۱).
با وجود این، اصل حاکمیت دولت و آزادی اقتصادی دولتها ایجاب مینماید که اعمال هر گونه تحریم اقتصادی، علیرغم آنکه با تحدید آزادی تجارت اشخاص همراه است مجاز باشد، مگر آنکه دولتها در چارچوب یک معاهده بینالمللی، حق اعمال تحریم را به طور کلی و یا در برخی موارد، از خود سلب نموده باشند. همچنین، استفاده از تحریمهای اقتصادی به عنوان وسیلهای برای اعمال فشار و سلطه و کسب امتیازات نامشروع مجاز نمیباشد. در عین حال، در هیچ یک از این دو مورد استثنایی نیز تقدم آزادی تجارت اشخاص دلیل ممنوعیت اعمال تحریم از سوی دولتها نمیباشد، بلکه مقتضیات تجارت بینالملل و احترام به اصل حاکمیت دولت و اصل عدم مداخله، مبنای چنین ممنوعیتی محسوب میگردد.
گفتار دوم: رابطه تجارت آزاد و حقوق بشر
۲-۷-۳٫مدل تجهیز و تخصیص منابع در بانک داری سنتی (ربوی)
۲-۷-۳-۱٫ تجهیز منابع در بانکداری سنتی
در بانک داری سنتی که برخی آن را ربوی و کلاسیک هم می نامند، نیز روش تجهیز منابع به سه شکل سپرده های جاری و پس انداز و ثابت (مدت دار) میباشد. لیکن رابطه بین مشتری وبانک در هر سه نوع سپرده، رابطه دائن و مدیون میباشد. مدل عملیاتی آنها نیز بدین شکل است که سپرده های جاری در حساب جاری نگهداری شده ودر هر زمان که مشتری تقاضا نماید به وی پرداخت و بهره ای به آن تعلق نمی گیرد.لیکن در سپرده های پس انداز و بابت نرخ از قبل مشخص شده ای بعنوان بهره مشروط می گردد که می بایست پرداخت گردد[۱]. از نظر فقه اسلامی این گونه تجهیز منابع پرداخت سود و مصداق بارز ربا می باشد .
۲-۷-۳-۲٫ تخصیص منابع در بانکداری سنتی
درسیستم بانکداری سنتی ( ربوی )نیز انواع وام ها از جمله صنعتی ،معدنی ،کشاورزی ،صنفی ،مسکن و غیره پرداخت می گردد. لذا تمامی اینگونه تسهیلات با نرخ بهره از قبل تعیین شده ارائه می گرد تفاوت عمده بانکداری بدون ربا و بانکداری ربوی در همین مورد است که در بانکداری ربوی (سنتی)، نرخ بهره معین از قبل تعیین و خواه مشتری سود کند،خواه ضرر، آن اضافه دریافت میگردد. لیکن در بانکداری بدون ربا اصل بر شراکت در سود و زیان می باشد[۲].حتی در عقد مرابحه نیز که سود از قبل تعیین می گردد،این مهم رعایت می گردد که قیمت تمام شده کالا بعلاوه سود معین قبلا به اطلاع مشتری می رسد و مشتری در صورت تمایل تصریح به استفاده از تسهیلات آن می نماید.در غیر این صورت هیچ اجباری برای متقاضی وجود ندارد . آنچه شیوه عملیاتی بانکداری ربوی با عقود مشابهی همچون مرابحه را متمایز می کند، اجرای مو به موی قرار داد بر مبنای حکم فقهی با عقد مورد نظر میباشد و گرنه با اندکی تسامح راه را اشتباه رفته ودر گرداب ربا وارد خواهیم شد. لذا عمل به بانک داری بدون ربا، توجه مضاعف، به انطباق جزئیات اجرای هرعقد،با موازین و مقررات در شریعت مقدس می باشد.
گفتار دوم: رویکردهای مثبت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در حمایت از حقوق زنان
قانون حمایت خانواده جدید در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی به همراه دارد که در ادامه به آن ها اشاره می کنیم.
بند اول: پیش بینی مراکز مشاور خانواده در کنار دادگاه خانواده
یکی از امتیازات این قانون نسبت به قانون قبلی، پیش بینی مراکز مشاور خانوادگی است که براساس ماده ۱۶ این قانون، قوه قضاییه مکلف شده است ظرف مدت سه سال در کنار دادگاه های خانواده این مراکز را ایجاد کند. به نظر می رسد با توجه به ترکیب اعضای این مراکز بر طبق ماده ۱۷، مراکز مشاوره بتوانند نقش بسزایی را در جلوگیری از فروپاشی نهاد خانواده ایفا کنند و البته یکی دیگر از صلاحیت هایی که برای این مراکز در نظر گرفته شده است، ارائه درخواست طلاق توافقی به این قبیل مراکز است و براساس تبصره ذیل ماده ۱۹ دادگاه مکلف است با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاور خانوادگی لیکن به تشخیص فرد، مبادرت به صدور رأی نماید[۱].
بند دوم: تعیین حقوق وظیفه و مستمری
از دیگر ابداعات این قانون در تعیین و تدقیق حقوق وظیفه و مقرری زوجه دائم و فرزندان و سایر وراث در این ارتباط می باشد. برابر ماده ۴۸ این قانون؛ میزان حقوق وظیفه یا مستمری زوجه دائم متوفی و فرزندان و سایر وراث قانونی وی و نحوه تقسیم آن در تمام صندوقهای بازنشستگی، اعم از کشوری، لشکری ، تأمین اجتماعی و سایر صندوقهای خاص به ترتیب زیر است:
۱ـ زوجه دائم متوفی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می گردد و ازدواج وی مانع دریافت حقوق مذکور نیست و درصورت فوت شوهر بعدی و تعلق حقوق به زوجه در اثر آن، بیشترین مستمری ملاک عمل است.
تبصره ـ اگر متوفی چند زوجه دائم داشته باشد حقوق وظیفه یا مستمری به تساوی بین آنان و سایر وراث قانونی تقسیم می شود.
۲ـ دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی، مستمری از کارافتادگی یا بازنشستگی حسب مورد توسط زوجه متوفی مانع از دریافت حقوق وظیفه یا مستمری متوفی نیست.
۳ـ فرزنـدان اناث، در صـورت نداشتن شغل یا شوهر و فرزندان ذکور تا سن بیست سالگی و بعد از آن منحصراً درصورتی که معلول از کار افتاده نیازمند باشند یا اشتغال به تحصیلات دانشگاهی داشته باشند حسب مورد از کمک هزینه اولاد، بیمه و مستمری بازماندگان یا حقوق وظیفه والدین خود برخوردار میگردند.
۴ـ حقوق وظـیفه یا مستمری زوجـه دائم و فرزندان و سـایر وراث قانونی کلیه کارکنان شاغل و بازنشـسته مطابق ماده (۸۷) قانون استخدام کشوری مصوب ۳۱/۳/۱۳۴۵ و اصلاحات بعدی آن و با لحاظ ماده (۸۶) همان قانون و اصلاحیه های بعدی آن، تقسیم و پرداخت میگردد.
تبصره ـ مقررات این ماده در مورد افرادی که قبل از اجراء شدن این قانون فوت شدهاند نیز لازمالاجراست.
بند سوم: امکان طرح دعاوی خانوادگی از سوی زوجه درمحل اقامت خود
همچنین با توجه به قانون جدید حمایت از خانواده زوجه میتواند در محل اقامت خود طرح دعوا کند هر چند که این موضوع برخلاف اصول حاکم بر قانون آیین دادرسی مدنی است، در اکثر ازدواجهای موقت و دعاوی ناشی از آن خواهان حتی قادر به ارائه نشانی همسر خود نیز نیست. بنابراین اگر زوجهای که ازدواج موقت کرده است برای امور مربوط به نکاح خود تصمیم به طرح دعوا گرفته باشد یا برای مهریه یا هر مورد دیگری که در نکاح ممکن است پیش آید قصد طرح دعوا داشته باشد میتواند به دادگاه محل اقامت خود رجوع کند[۲].
بند چهارم: حضانت مادردر قانون جدید
درباره موضوع حضانت در قانون حمایت خانواده، باید گفت قانون حمایت خانواده بعد از فوت پدر، مادر را اصلاض به رسمیت نشناخته است؛ یعنی مادر فقط یک پرستار برای کودک است که حضانت او را به عهده بگیرد و او را بزرگ کند ولی هیچ نوع حق ولایتی نسبت به او ندارد.
در این صورت اگر پدربزرگ نباشد مادر میتواند قیمومیت کودک را به عهده بگیرد ولی اگر پدربزرگ وجود داشته باشد چون ولی قهری محسوب میشود، دست زن از همه جا کوتاه است و با توجه به اینکه پدربزرگ همیشه در سنی قرار دارد که ممکن است نتواند از پس مشکلات بسیاری که برای کودک به وجود میآید بر بیاید، این امر یکی از مشکلات ماست.
مادر صرفاً میتواند برای فرزند صغیر خود یک حساب پسانداز باز کند، حقوق انسانی مادری که وظیفه بسیار سنگینی در قبال تولد و بزرگ کردن فرزند بر عهده داشته به هیچ وجه رعایت نمیشود و پدربزرگ ولی قهری فرزند اوست.
در مبحث مربوط به حضانت کودک و اموال و دارایی کودک در دوران حضانت تغییرات محسوسی به عمل آمده و عمدتاً به نفع زنان تدوین شده است؛ مثلا در ماده ۴۲ مقرر شده «صغیر و مجنون را نمیتوان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آن ها به او واگذار شده، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد. مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذیحق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر یا مجنون از کشور، بنا به درخواست ذینفع برای تضمین بازگرداندن صغیر یا مجنون تأمین مناسبی اخذ میکند». در ماده ۴۲ پیشبینی شده است «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنهاست مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد». به عبارت دیگر در قانون جدید نقش جد پدری بسیار کمرنگ شده و نظارت بر عملکرد زنان بیشتر جنبه قضایی پیدا کرده است. همانطور که ملاحظه میکنید یکی از مطالبات مهم زنان حضور پررنگتر در عرصه حضانت کودکان خود بوده است که قانون جدید تلاش کرده به این خواسته بر حق زنان پاسخ مثبت دهد و این امر یکی از امتیازات قانون جدید است.
بند پنجم: ضرورت ثبت ازدواج دائم و طلاق یا فسخ نکاح یا رجوع در قانون جدید
در این مورد نیز مقررات خوبی وضع شده و به ابهامات گذشته پایان داده است. در ماده ۲۰ مقرر شده « ثبت نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است».
بند ششم: به رسمیت شناختن نهاد نامزدی
از نقاط قوت قانون جدید میتوان به رسمیت دادن به نهاد نامزدی اشاره کرد، اگرچه در قانون مدنی نهاد نامزدی و مطالبه هدایا را داشتیم اما در سال ۱۳۷۰ این موضوع مطابق شرع شناخته نشد ولی الان چون رسیدگی به امور نامزدی و خسارات ناشی از بر هم زدن آن در ماده ۴ از جمله صلاحیتهای دادگاههای خانواده ذکر شده است، نهاد تازه تأسیسی است که به نقاط قوت قانون جدید حمایت خانواده اضافه میکند.
اما در مورد همین موضوع در قانون مدنی فقط بحث استرداد هدایا مطرح بود ولی در قانون حمایت خانواده از خسارات صحبت شده است و این یک مقدار ابهام دارد که چه خسارتی را میتوان از نامزد مطالبه کرد؟ آیا خسارت باید مستقیم و بلاواسطه باشد؟ آیا از خسارت شامل خسارات مادی یا معنوی است؟ این نه تنها خروج موضوعی از بحث هدایایی است که قانونگذار قبلاً به آنها اشاره کرده بود، بلکه یک مسأله اضافه شده است که محاکم و اطراف دعوا را با اجمال روبرو میکند.
گفتار سوم: رویکردهای منفی قانون حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان
از آنجا که قانون جدید حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی را در نظر گرفته است اما در بعضی مواد این قانون مواردی علیه حقوق زن دیده می شود.
بند اول: الزام به ثبت ازدواج های موقت مشروط به شرایطی
براساس ماده ۲۱ این قانون اصل در روابط خانواده بر نکاح دائم قرار داده شده است و در کنار آن اصل نکاح موقت به رسمیت شناخته شده و لازم به ذکر است که صرفاً در قانون ایران به دلیل ابتنای آن بر فقه شیعی نهاد ازدواج موقت به صورت قانونمند شناسایی شده است، اما در سه مورد باردارشدن زوجه، توافق طرفین و شرط ضمن عقد ثبت آن الزامی است.
اگر هدف قانونگذار از این الزام، کم کردن حجم دعاوی اثبات نسب در دادگاهها، حمایت از زنان و اطفال متولد از این نوع ازدواج باشد به نظر می رسد تغییری در وضعیت سابق داده نشده است. زیرا زنان رها شده توسط شوهران موقت هم چنان در دادگاه باید به دنبال اثبات رابطه خود بوده و احتمالاً این بار عناوین دادخواست آنها به جای اثبات زوجیت و اثبات نسب، الزام زوج به ثبت ازدواج خواهد بود. هر چند باید امیدوار بود که وجود ضمانت اجرای کیفری در این قانون برای عدم ثبت ازدواج موقت و همچنین در موارد انکار زوجیت، بتواند موجب بازدارندگی شوهران در انکار زوجیت شود.( ماده ۴۹ و ۵۲ قانون حمایت خانواده)
بند دوم: عدم سهولت طلاق از سوی زنان
از آنجا که در قانون جدید حمایت خانواده دلایل ماهوی طلاق پیش بینی نشده است لذا کماکان مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳ قانون مدنی در این خصوص لازم الاجراست طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اگر مرد به هر دلیلی نخواهد با همسرش زندگی کند کسی نمی تواند او را مجبور به ادامه زندگی نماید از آنجائی که اصولاً قانون حاکم بر رابطه میان زوجین محبت و مودت است نه اجبار و اکراه، متقابلاً اگر زن نیز به هر دلیلی نخواهد با شوهرش زندگی کند و بر این عقیده استوار باشد کسی نمی تواند او را به ادامه زندگی وادار سازد.
با توجه به مواد فوق الذکر مهم است نخست برای زن نیز مستقل از رضایت مرد در شرایطی امکان طلاق وجود داشته باشد و دوم حقوق زوجین هنگام طلاق رعایت شود. مسلماً از نظر عقلی، شرعی و نیز عمومات قرآنی اگر طلاق زن به نفع او و در جهت دفع ضرر و مفسده باشد، زن بایستی دارای چنین حقی باشد. مطمئناً هر چه شرایط جدایی سخت تر باشد و عوامل باز دارنده در مسیر طلاق بیشتر، بهتر است اما اینکه همه این عوامل بازدارنده و موانع پیش پای زن باشد نامعقول است.
زن متقاضی طلاق به سهولت نمی تواند طلاق بگیرد زیرا دادگاه مکلف است به تقاضای او رسیدگی ماهوی نماید و تمام دلایل، شواهد و مدارک را مورد تحقیق قرار دهد، چه بسا زن در این موقعیت سالها سرگردان می شود، به انواع بیماریهای روحی مبتلا شده و سرانجام خواسته او را رد می کنند چون اثبات عسر و حرج یعنی اینکه همزیستی با مرد به اندازه ای مشقت بار است که ادامه آن ممکن نیست، کار بسیار دشواری است. بخصوص که شوهران ناصالح برای آنکه حقوق مالی زنان را نپردازند اغلب در مرحله رسیدگی در محضر دادگاه نسبت به همسر خود اظهار عشق می کنند و ادامه زندگی مشترک را خواستار می شوند و به قدری به این دفاع ادامه می دهند تا زن مستأصل شده و تمام حقوق مالی خود را بذل کند آنگاه شوهر با طلاق موافقت می کند و طلاق از نوع خلع جاری می شود.
بند سوم: عدم سهولت در گرفتن مهریه
براساس ماده ۲۲ این قانون، هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد به میزان ۱۱۰ سکه باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده ۲ قانون اجرای محکومیت های مالی است و چنانچه مهریه بیشتر از این میزان باشد، در خصوص مازاد، فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است بنابراین مرد با مهریه بیش از ۱۱۰ سکه به دلیل ناتوانی در پرداخت به زندان نخواهد رفت.
این ماده مشکلی را حل نمی کند، زیرا رئیس قوه قضائیه با اصلاح ماده ۱۸ آیین نامه اجرائی ماده ۶ نحوه اجرای محکومیت های مالی اصل بر عدم امکان حبس زوج است مگر آنکه مطابق تبصره زوجه بتواند توانایی های مالی زوج را به قاضی دادگاه اثبات نماید و در این صورت زوج در صورت عدم پرداخت مهریه حبس می شود. به نظر می رسد چه در قبل و چه در اکنون با نگاه به عدم توانایی زوجه در احصا معرفی اموال زوج، عملاً امکان حبس زوج به دلیل عدم پرداخت مهریه میسر نباشد و به هر شکل ماده ۲۲ قانون قبل از انکه لازم الاجرا شود فاقد کارایی شده است.
مبحث دوم: حقوق زن در قانون جدید حمایت خانواده و تغییرآن نسبت به قوانین قبل
بعد از بررسی اجمالی از قانون حمایت خانواده و نگاه مختصر به کم و کیف آن در حمایت از حقوق زن، در این مبحث به بررسی مقایسه ای قانون جدید و قدیم حمایت خانواده در حمایت از حقوق زن می پردازیم.
گفتار اول: ساختار دادگاه خانواده و حضور قاضی زن در آن
قبل از انقلاب رسیدگی به دعاوی طلاق و اختلافات خانوادگی در صلاحیت دادگاه حمایت خانواده بود که از شعب دادگاه شهرستان محسوب می شد. براساس لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب۱۳۵۸، این دعاوی در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار گرفت؛ ولی به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب ۱۳۷۳ دادگاه مدنی خاص منحل ودادگاه عمومی جایگزین آن گردید؛ اما در دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق، قاضی دادگاه عمومی در صورتی صلاحیت رسیدگی داشت که اجازه ی مخصوص از طرف رئیس قوه ی قضاییه به او داده می شد. ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل۲۱ قانون اساسی ( دادگاه خانواده) مصوب ۱۳۷۶رسیدگی به دعاوی خانوادگی، از جمله نکاح و طلاق، را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داد و در حقیقت به نظام قانون حمایت خانواده بازگشت.
قانون جدید حمایت از خانواده ضمن نسخ ماده ی واحده مذکور ساختار دادگاه حمایت خانواده را حفظ کرده ولی حضور قاضی مشاور زن را در آن الزامی قرار داده است.
برابر ماده ی۲ قانون جدید دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب ومستدل در مورد موضوع اظهار نظر ومراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشا کننده ی رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ، نظریه ی وی را رد کند.
بااینکه در دادگاه خانواده اخذ تصمیم نهایی با قاضی مرد است، مشارکت و حضور الزامی قاضی زن در دادگاه نوعی پیشرفت در جهت حمایت از حقوق زنان و رفع تبعیض و قابل تأیید است. قابل ذکر است که در قانون منسوخ اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی (دادگاه خانواده) از حضور مشاور قضایی زن سخن به میان آمده بود ولی این امر الزامی نبود و دادگاه «حتی المقدور» می بایست با حضور وی به دعوی رسیدگی کند، امّا درقانون جدید اصطلاح « قاضی مشاور زن» بکار رفته و قانون نقش بیشتری برای او قائل شده و حضور او را در دادگاه الزامی قرار داده است.
گفتار دوم: ازدواج مجدد مرد در قوانین حمایت خانواده
همانطور که می دانیم ازدواج مجدد یکی از معضلات جامعه ی ایران است، زیرا در بسیاری از موارد موجب از هم پاشیدگی خانواده ها می شود و در نهایت چیزی جز حس انتقام جویی در زنان به وجود نمی آورد. در این گفتار برای بررسی وضعیت ازدواج مجدد در قوانین حمایت خانواده و مقایسه ی آن در قوانین مختلف با یکدیگر در ابتدا به بررسی آن در قوانین حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳ پرداخته و سپس به واکنش قانونگذار در قانون جدید به این موضع مهم می پردازیم.
بند اول: ازدواج مجدد مرد در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳
باتوجه به این نکات قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، به منظور جلوگیری از سوء استفاده مرد و محدود کردن چند زنی و حمایت از زن، برای نخستین بار اجازه دادگاه را در این خصوص لازم شمرد. ماده۱۴ این قانون مقرر داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ی ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰-۱۳۱۶ محکوم خواهد شد».
این ماده مباینت اساسی با فقه اسلامی نداشت، زیرا دادگاه فقط درباره توانائی مالی مرد وقدرت او به اجرای عدالت(یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد) که شرط تعدد زوجات در اسلام است رسیدگی وتحقیق می کرد و در صورتیکه با توجه به امکانات مالی و وضع زندگی و اخلاق و رفتار مرد، وجود دو شرط مذکور را احراز می نمود، اجازه ی اختیار همسر جدید را صادر می کرد.بنابراین ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده۱۳۴۶ تعدد زوجات را منع نکرد، بلکه تنها یک نظارت قضائی برای اجرای عدالت پیش بینی نمود. در واقع حقوق اسلام هم در صورتی با تعدد زوجات موافق است که توانائی مرد به تأمین هزینه ی زندگی زنان متعدد و قدرت او به اجرای عدالت محرز باشد.[۳]
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، مواد۱۶ و ۱۷ که جایگزین ماده ی ۱۴ قانون پیشین شده اند متضمن قواعد تازه ای درباره ی تعدد زوجات هستند. ماده ی ۱۶ می گوید:
«مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند، مگر در موارد زیر:
۱ـ رضایت همسر اول؛
۲ـ عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛
۳ـ عدم تمکین زن از شوهر؛
۴ـ ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای ۵ و۶ ماده ی ۸؛
۵ـ محکومیت زن براساس بند ۸ ماده ی ۸؛
۶ـ ابتلاء زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ی ۸؛
۷ـ ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛
۸ـ عقیم بودن زن؛
۹ـ غایب مفقود الاثر شدن زن برابر بند۱۴ ماده ی۸».
ماده ی ۱۷ قانون مذکورمقرر می دارد: « متقاضی باید تقاضا نامه ای در دو نسخه به دادگاه تسلیم وعلل و دلایل تقاضای خود را در آن قید نماید. یک نسخه از تقاضا نامه ضمن تعیین وقت رسیدگی، به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی و احراز توانائی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی ۱۶، اجازه ی اختیار همسر جدید خواهد داد.
به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید.
هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید، به حبس جنحه ای از شش ماه تا یکسال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفترازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشد. در صورت گذشت همسر اولی تعقیب کیفری یا اجرای مجازات فقط درباره ی مرد وزن جدید موقوف خواهد شد».
در این دو ماده چند نکته قابل بررسی و امعان نظر است: محدود کردن عدد زوجات به دو همسرـ محدود کردن چند زنی به نه مورد ـ مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ـ قبول تقاضای گواهی عدم امکان سازش از زن اول و ضمانت اجرای ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه[۴].
الف: محدود کردن عدد زوجات به دو همسر
ماده ی۱۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از اختیار همسر دوم سخن گفته و از ظاهر آن چنین بر می آید که این قانون بر خلاف قانون پیشین می خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود کند و اجازه ندهد که مردان زن سوم یا چهارم بگیرند.
ب: محدود کردن چند زنی به نه مورد
قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ صدور اجازه ازدواج مجدد را به۹ مورد محدود کرده است، در حالی که در قانون پیشین چنین محدودیتی وجود نداشت و در هر مورد که مردی تقاضای صدور اجازه ازدواج مجدد می کرد دادگاه پس از احراز توانائی مالی مرد و قدرت اوبه اجرای عدالت اجازه نامه صادر می نمود. گمان نمی رود در عمل تفاوت دو قانون اثر مهمی داشته باشد، زیرا موارد مذکور در ماده ی۱۶ به قدری گسترده است که تقریباَ همه ی موارد ازدواج مجدد را فرا می گیرد.
در زمان حکومت قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ هم معمولاَ موارد تقاضای اجازه ازدواج مجدد از آنچه در ماده ی ۱۶ قانون ۱۳۵۳ آمده بیرون نبود. دادگاه روابط زن وشوهر و علت تقاضای ازدواج مجدد را بررسی می کرد و اگر احیاناَ مردی بدون دلیل موجه می خواست زن دیگری اختیار کند، دادگاه می توانست به استناد عدم احراز قدرت او به اجرای عدالت از صدور اجازه ی ازدواج مجدد خودداری نماید.
شاید از لحاظ اثبات دعوی، تصریح به موارد خاص برای ازدواج مجدد فایده داشته باشد،زیرا با تعیین موارد خاص، وجود یکی از موجبات مذکور باید ثابت شود، تا دادگاه بتواند اجازه ی ازدواج مجدد صادر کند و این خود مشکل جدیدی است در راه صدور اجازه ی تعدد زوجات.
ج: مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳
برابر ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، دادگاه وقتی اجازه اختیارهمسر جدید می داد که توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز می کرد.
ظاهراً مقصود از عدالت در این ماده همان معنائی بود که در فقه اسلامی و تفسیر آیه ی سوم از سوره ی نساء پذیرفته شده بود، یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد. دادگاه می بایست با توجه به اوضاع و احوال و با بررسی اخلاق و رفتار شوهر تشخیص دهد که شوهر در صورت چند زن داشتن توانائی اجرای عدالت (تساوی) بین زنان متعدد را دارد. این شرط در همه ی مواردی که دادگاه می خواست اجازه ازدواج مجدد صادر کند، لازم الرعایه بود. اما ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، به جای احراز قدرت مرد به اجرای عدالت، از احراز« اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی۱۶» سخن گفته است؛ یعنی برابر قانون ۱۳۵۳دادگاه فقط در مورد رضایت همسر اول برای ازدواج مجدد باید احراز کند که شوهر اجرای عدالت کرده است. در این صورت مفهوم عدالت با آنچه قبلا گفتیم ظاهراً متفاوت خواهد بود؛ زیرا دراین جا اجرای عدالت نسبت به یک زن مطرح است، نه در میان زنان متعدد. پس می توان گفت اجرای عدالت در ماده ی ۱۷ قانون جدید رعایت حقوق زن اول است. اگر شوهر با زن بد رفتاری کرده و با فشار و تهدید رضایت همسر اول را برای ازدواج جدید جلب کرده باشد، دادگاه نباید به آن ترتیب اثر دهد، زیرا که شوهر اجرای عدالت نکرده است. شک نیست رضایتی که ناشی از اکراه باشد نباید مجوز دو زن داشتن شناخته شود و دادگاه فقط باید به رضایتی ترتیب اثر دهد که واقعی و دور از اشتباه و اکراه باشد.
معهذا می توان گفت: با اینکه قانون گذار مفهوم عالی عدالت را که در حقوق اسلامی وجود داشته مد نظر نداشته و احراز توانائی مرد به اجرای این عدالت ( تساوی بین زنان) را، هر چند که تشخیص آن دشوار است، به عنوان شرط صدور اجازه ی ازدواج مجدد ذکرنکرده است، امروزه بر اساس فقه اسلامی، دادرس باید آن را در نظر بگیرد.
د: صدور گواهی عدم امکان سازش به در خواست زن اول
برابر ماه ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی بود که اگر بخواهد، تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید. بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج رضایت داده بود، می توانست تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، در حالیکه برابرقانون پیشین، فقط در صورتیکه شوهر بدون رضایت زوجه، همسردیگری اختیار می کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود.
به هر حال امروزه قاعده ی مذکور در ماده ی۱۷ را با توجه به تبصره ی ۲ ماده ی ۳ قانون دادگاه مدنی خاص باید منسوخ تلقی کرد؛ زیرا طبق این تبصره موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است.
مقدار عمل انجام شده (شروع به جرم) خود عنوان مستقل مجرمانه داشته باشد، مانند حمل اسلحه در شروع به جرم قتل، که صرف نظر از اینکه به موجب قانون شروع به جرم قتل، جرم قابل مجازات است، حمل اسلحه نیز جرم و قابل مجازات است (شاملو احمدی، ۱۳۸۰،ص ۳۸۰).
برهمین اساس و بنابر اصل قانونی بودن جرم و مجازات، قانونگذار با تصریح در تبصره ۲ ماده ۳ در قانون مبارزه با قاچاق انسان، شروع به جرم قاچاق را جرم و قابل مجازات دانسته است که در ذیل به بررسی عناصر آن می پردازیم:
۲-۲-۳-۱- عنصر قانونی
همانگونه که در بالا ذکر شد، عنصر قانونی شروع به جرم در قاچاق انسان تبصره ۲ ماده ۳ قانون مبارزه با قاچاق انسان می باشد که مقرر می دارد: «کسی که شروع به ارتکاب جرایم موضوع این قانون نماید، لیکن نتیجه منظور بدون اراده وی تحقق نگردد، به شش ماه تا دو سال حبس محکوم می گردد.»
۲-۲-۳-۲- عنصر مادی
با توجه به اینکه جرم قاچاق انسان جرمی است که مقید به «وارد یا خارج ساختن یا ترانزیت» اشخاص می باشد، لذا هرگاه مرتکب یا مرتکبین شروع به عملیات اجرایی نموده و یکی از اقدامات مذکور در بند «الف» ماده یک شامل اجبار و اکراه، تهدید، خدعه و نیرنگ، سوءاستفاده از قدرت یا موقعیت خود یا سوءاستفاده از وضعیت فرد یا افراد یاد شده، را انجام دهند؛ لیکن به لحاظ ورود موانع خارج از اراده مرتکبین، منجر به ورود و یا خروج و یا ترانزیت افراد نگردد، تحت عنوان شروع به جرم قابل تعقیب خواهند بود.
این نکته لازم به ذکر است که شروع به جرم برای هر یک از مرتکبین با توجه به موقعیت آنان در ارتکاب جرم و با لحاظ بندهای «الف» و «ب» ماده یک بایستی جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. بنابراین در حالتی که شخص «الف» طفلی را که کمتر از ۱۸ سال سن دارد به قصد کار اجباری از مرزهای کشور خارج نماید و در ادامه قبل از آنکه توسط شخص «ب» تحویل گرفته شود، مرتکب اخیر دستگیر شود. اقدامات انجام شده نسبت به شخص«الف» به جهت اتمام عملیات اجرایی و حصول نتیجه یعنی خروج مجنی علیه از مرزهای کشور، تام و کامل بوده و نسبت به شخص «ب» به دلیل شروع به عملیات اجرایی و ناتمام ماندن آن به جهت ورود مانع خارجی، خارج از اراده مرتکب، تنها تحت عنوان شروع به جرم قاچاق انسان قابل تعقیب خواهد بود (کوشا، ۱۳۸۴،ص ۷۹).
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
۲-۲-۳-۳- عنصر روانی
عنصر روانی شروع به جرم هر عمل مجرمانه ای همان عنصر روانی جرم تام آن می باشد زیرا که مرتکب از همان مرحله اولیه قصد ارتکاب جرم تام را می نماید و وارد مرحله اجرایی نیز می گردد لیکن به دلیل ورود مانع خارجی، قصد وی معلق می گردد. بنابراین عنصر روانی شروع به جرم قاچاق انسان همان مقاصد مذکور در بند الف ماده یک شامل قصد فحشا در برداشت اعضا و جوارح، بردگی و ازدواج می باشد (کریمی، ۱۳۹۰،ص ۱۶۴).
۲-۲-۴- جرم محال
جرمی است که با تمام ارکان و عناصر خویش محقق می شود لیکن به جهت انتفاء موضوع جرم یا بیاثر بودن وسیله به کار رفته، نتیجه مجرمانه محقق نشود، مانند استعمال شکر به جای سم در تهیه شربت مسموم به منظور ارتکاب قتل و یا شلیک به کسی به قصد قتل او و فوت قبلی هدف به جهت سکته قلبی قبل از اصابت تیر (شاملو احمدی، ۱۳۸۰،ص ۱۸۱).
قانونگذار محترم در این باره حکم خاصی در مقررات کیفری پیش بینی نکرده و نامی از جرم محال نبرده است، ولی تعبیر «… لیکن جرم منظور واقع نشود…» مندرج در ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی، این توهم را به وجود آورده است که اگر نتیجه جرم به هر علت ممتنع باشد عمل مرتکب مشمول ماده مذکور خواهد بود. ولی هنگامی که شرط دیگر این ماده یعنی شروع به اجرا را در کنار شرط عدم وقوع جرم قرار دهیم درمی یابیم که مقصود قانونگذار بلا اجرا ماندن جرم یا همام شروع به جرم است و گرنه جرم محال برخلاف شروع به جرم، جرمی است که به اجرا درآمده و به مرحله وقوع رسیده، ولی همانند شروع به جرم نتیجه ای از آن عاید نشده است. بنابراین توجه قانونگذار محترم منصرف از اینگونه جرایم بوده است (اردبیلی، ۱۳۷۹،ص ۲۲۷).
پایان نامه
از اینرو، در خصوص شخصی که اقدام به خروج یک طفل از مرزهای کشور به قصد برداشت کلیه (اعضا) می نماید در حالی که بعد از آزمایشات مشخص می گردد که طفل، خود مشکل کلیوی دارد و یا مرتکبی که زنی را به قصد فحشا و روسپیگری اجباری از مرز خارج می نماید، حال آنکه تمامی بدن، به واسطه تماس با اسید زخم می باشد، جرم محال محقق گردیده لیکن به دلیل عدم پیش بینی جرم محال در قوانین کیفری قابل مجازات نخواهد بود. هرچند که اگر موارد فوق، در مرحله شروع به واسطه موانع خارجی، اجرای آن معلق می ماند. مرتکب تحت عنوان شروع به جرم قاچاق انسان قابل تعقیب خواهد بود زیرا که امکان یا عدم امکان نتیجه، هیچگاه شرط تحقق شروع به جرم نیست. به بیان دیگر هرگاه کسی قصد ارتکاب جرمی کند که محال است و به واسطه موانع خارجی اجرای جرم معلق بماند، مرتکب شروع به جرم شده است (اردبیلی، ۱۳۷۹،ص ۲۲۸).
۲-۲-۵- جرم عقیم
جرم عقیم، جرمی است که با تمامی ارکان و عناصر تشکیل دهنده (متشکله) خود، تحقق یافته لیکن نتیجه آن به واسطه عدم مهارت یا بی فکری یا یک علت اتفاقی پیش بینی نشده که مستقل از اراده فاعل می باشد، محقق نشود. مانند اشتباه در دید قاتل در هدف گیری با وصف شلیک به طرف هدف (شاملو احمدی، ۱۳۸۰،ص ۱۷۹).
در ارتکاب جرم عقیم همانند جرم محال، فاعل تمام کوشش خود را برای رسیدن به نتیجه به کار می گیرد. ولی بنا به عللی غیرقابل پیش بینی که خارج از اراده اوست نتیجه حاصل نمی شود. ولی تفاوت جرم عقیم و جرم محال در امکان تحقق نتیجه آن دو است. در حالی که تحقق نتیجه در ارتکاب جرم عقیم همیشه ممکن است، امکان اخذ نتیجه در جرم محال هیچگاه ممکن نیست (اردبیلی، ۱۳۷۹،ص ۱۷۹).
مانند آنکه شخص قاچاقچی قصد داشته باشد که خانم الف را به قصد ازدواج اجباری از مرزهای کشور خارج نماید و حال آنکه پس از خروج از مرز، شخص مرتکب متوجه شود که اشتباهاً شخص ب را از مرز خارج نموده که در واقع جرم مذکور نسبت به شخص الف عقیم می باشد (گلدوزیان، ۱۳۹۲،ص ۵۱).
۲-۳- عنصر روانی
برای تحقق هر جرمی علاوه بر عنصر مادی و رابطه علیت و سببیت بین فعل و نتیجه حاصله، رکن دیگری نیز لازم است که به آن رکن معنوی یا اخلاقی و یا سوءنیت می گویند. همچنان که قانونگذار هیچ گاه تفکر و تصمیم به ارتکاب جرم را تا زمانی که به صورت واقعیت خارجی تجلی نکرده، مؤاخذه نمی کند، عمل مادی صرف را نیز مادامی که توأم با سوءنیت و عنصر معنوی نباشد و فاقد علم و قصد مجرمانه یا تقصیر باشد مورد تعقیب و مجازات قرار نمی دهد (مرادی، ۱۳۷۳،ص ۴۶).
سوءنیت عام یا قصد عام عبارت است از اراده خودآگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه. وجود این سوءنیت برای آنکه جرم عمدی تحقق یابد، همیشه لازم است ولی کافی نیست. در بعضی از جرایم علاوه بر سوءنیت عام، لازم است که سوءنیت خاص هم وجود داشته باشد. بدین معنا که علاوه بر قصد مجرمانه، باید قصد نتیجه معین یا ضرر خاص هم که از طرف قانونگذار برای تحقق جرم ضروری شناخته شده، مصداق پیدا کند (شامبیاتی، ۱۳۷۷،ص ۱۷۰).
اینک با مقدمه فوق به بررسی عنصر معنوی در جرم قاچاق انسان می پردازیم که برای این مهم ابتدا بایستی به این سوال پاسخ داد که آیا جرم مذکور از لحاظ عنصر روانی با احراز سوءنیت عام محقق می گردد یا آنکه علاوه بر سوءنیت عام، لازم است که سوءنیت خاص هم وجود داشته باشد؟
در تعریف قاچاق انسان آمده است: «خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت مجاز یا غیرمجاز فرد یا افراد از مرزهای کشور به قصد فحشا یا برداشت اعضاء و جوارح، بردگی و ازدواج.»
هر چند در نگاه اول ممکن است به نظر برسد که عنصر روانی در جرم قاچاق انسان متشکل از سوءنیت عام یعنی عمد در خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت افراد و سوءنیت خاص همان قصد فحشاء، برداشت اعضاء و جوارح، بردگی و ازدواج می باشد که در بند «الف» ماده یک قانون مبارزه با قاچاق انسان تصریح گردیده است. لیکن با تأمل بیشتر در تعریف مذکور، نکات دیگری استنباط می شود که به نظر می رسد تحقق عنصر روانی را به گونه ای دیگر رقم می زند، با این توضیح که:
اولاً: در کلیه جرایم عمدی، سوءنیت عام لازم است و هیچ جرم عمدی بدون سوءنیت عام قابل تصور نمی باشد و در جرایمی نیز که با سوءنیت خاص برای سوءنیت عام قابل تصور نمی باشد و در جرایمی نیز که سوءنیت خاص برای تحقق جرم لازم است، الزاماً سوءنیت عام قبل از آن بایستی محرز شود (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۸).
ثانیاً: همانگونه که در تعریف سوءنیت ذکر شد سوءنیت عبارت است از اراده خودآگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه. به عبارت دیگر سوءنیت عام همچنان که از معنای لغوی آن مستفاد می گردد زمانی مصداق پیدا می کند که متعلقش یک عمل مجرمانه و یا حداقل یک عمل غیر مباح باشد، بنابراین متعلق سوءنیت عام هیچگاه نمی تواند یک عمل غیر مجرمانه، مجاز و مباح باشد (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۹).
با این توضیح چنان چه بخواهیم «عمد در خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت افراد» را به عنوان سوءنیت عام قلمداد نماییم حالتی را که شخص بطور مجاز و قانونی از کشور خارج می شود را به عنوان سوءنیت عام فرض نموده ایم و این در حالی است که این امر مخالف اصول اولیه جرم انگاری شده است. بنابراین تنها زمانی می توانیم عملی را تحت عنوان سوءنیت عام در نظر بگیریم که فی النفر غیرمباح باشد هر چند که مستقلاً عمل مجرمانه نباشد. مانند ماده ۶۹۸ تعزیرات قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد: «هر کس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی … اکاذیبی را اظهار نماید …».
همانگونه که ملاحظه می گردد سوءنیت عام در جرم نشر اکاذیب عمد در انتشار اکاذیب می باشد که ذاتاً عمل غیرمباح می باشد و به همین خاطر به عنوان سوءنیت عام در نظر گرفته شده است و زمانی که با سوءنیت خاص همراه گردد عنوان مجرمانه «نشر اکاذیب» تحقق پیدا خواهد نمود. از اینرو، در بزه قاچاق انسان برای مواجه نشدن با چنین مشکلی (تلقی نمودن یک عمل مباح به سوءنیت) بایستی الزاماً قاچاق انسان را جرمی بدانیم که از لحاظ عنصر روانی صرفاً با وجود سوءنیت عام که عبارت است از «قصد فحشاء، برداشت اعضا و جوارح، بردگی و ازدواج» ارتکاب یافته و سوءنیت خاص ندارد (کوشا، ۱۳۸۴،ص ۸۳).
۲-۴- اعمال در حکم قاچاق انسان
در این مبحث به بررسی اعمال در حکم قاچاق انسان که در قانون مبارزه با قاچاق انسان آمده است می پردازیم و با توجه به اینکه قانونگذار جرایم در حکم قاچاق انسان را در زمره جرایم سازمان یافته محسوب نموده است، لذا ضروری است که جرم سازمان یافته را با توجه به اهمیت آن در بخش بعدی مورد بررسی قرار داده و در این مبحث تنها به تحلیل ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق انسان اکتفا نماییم.
۲-۴-۱- عنصر قانونی
اعمال در حکم قاچاق انسان در ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق انسان مورد تصریح واقع گردیده است. ماده ۲ قانون مذکور مقرر می دارد: «اعمال زیر در حکم قاچاق انسان محسوب می شود:
الف- تشکیل یا اداره دسته یا گروه که هدف آنها انجام امور موضوع ماده (۱) این قانون باشد.
ب- عبور دادن (خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت)، حمل و انتقال مجاز یا غیرمجاز فرد یا افراد به طور سازمان یافته برای فحشاء، یا سایر مقاصد موضوع ماده (۱) این قانون هرچند با رضایت آنان باشد.
پ- عبور دادن (خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت)، حمل و یا انتقال غیرمجاز افراد به قصد فحشا هر چند با رضایت آنان باشد.» (گلدوزیان، ۱۳۹۲،ص ۵۴).
۲-۴-۲- عنصر مادی
مواردی قانونگذار به جهت اهمیت برخی از جرایم و دلیل اثرات زیانباری که برای جامعه ممکن است در برداشته باشد،صرف تشکیل یک دسته یا گروه را جرم دانسته و قابل تعقیب می داند هر چند که در راستای اهداف گروه عملی ارتکاب نیافته باشد.
محکوم کردن افراد به خاطر عضویت در یک سازمان یا گروه تبهکار علی الخصوص برای جلوگیری از خطر فزاینده ای است که بعضی از جرایم که اهمیت و خطرناک بودن آن توسط قانونگذار شناخته شده است، در بر دارد. آن هم در صورتی که آن افراد با اطلاع و آگاهی از اهداف و برنامه های تنظیم شده آن سازمان با تشکیلات به عضویت آن سازمان درآمده باشند. نتیجتاً قانونگذار ایران با جرم انگاری عضویت افراد در این گونه سازمان ها قصد دارد با جرم انگاری اعمال مقدماتی یا برنامه ها یا توطئه ها، از وقوع جرایم مهمتر و خطرناکتر در آینده جلوگیری کند.
از جمله این موارد می توان به مواد ۴۹۹ و ۴۹۸ تعزیرات قانون مجازات اسلامی اشاره نمود که مقرر می دارد:
ماده ۴۹۸: «هر کس با هر مرامی، دسته، جمعیت یا شعبه ای، جمعیتی بیش از دو نفر در داخل یا خارج از کشور تحت هر اسم یا عنوانی تشکیل دهد یا اداره نماید که هدف آن بر هم زدن امنیت کشور باشد و محارب شناخته شود به حبس از دو تا ده سال محکوم می شود.»
ماده ۴۹۹: «هر کس در یکی از دسته ها یا جمعیت ها یا شعب جمعیت های مذکور در ماده ۴۹۸ عضویت یابد به سه ماه تا پنج سال محکوم می گردد مگر اینکه ثابت شود از اهداف آن بی اطلاع بوده است.»
از همین رو، در خصوص قاچاق انسان نیز قانونگذار به دلیل خطری که این جرم برای آحاد مردم داشته و لذا تهدیدی جدی علیه امنیت ملی به شمار می رود، صرف تشکیل یا اداره دسته یا گروه را که هدف آن خارج یا وارد ساختن یا ترانزیت افراد به قصد فحشاء، برداشت اعضاء و جوارح، بردگی و ازدواج باشد را به عنوان عنصر مادی جرم قلمداد نموده و قابل مجازات می داند (گلدوزیان، ۱۳۹۲،ص ۵۵).
در خصوص بند «ب» ماده ۲ نیز که قانونگذار به جرم قاچاق انسان به طور سازمان یافته اشاره نموده است نکته قابل توجه که می توان به آن اشاره نمود این است که در این بند بر خلاف بند «الف» ماده (۱) که عنصر مادی در آن حصری بوده و قاچاق انسان الزاماً بایستی به یکی از طرق مذکور در ماده انجام گردد، در جرایم سازمان یافته حصری بودن عنصر مادی را حذف نموده و هرگونه عبور دادن، حمل یا انتقال مجاز یا غیرمجاز افراد را به قصد فحشاء و یا سایر مقاصد مذکور در ماده (۱) قابل تعقیب دانسته است (همان).
۲-۴-۳- عنصر روانی
برای تحقق اعمال قاچاق انسان مانند سایر جرایم، علاوه بر عنصر مادی، عنصر روانی که همان اراده فاعل می باشد نیز لازم و ضروری است. لذا صرف تشکیل یا اراده دسته یا گروه برای خروج یا ورود افراد از مرزهای کشور برای تحقق جرم کفایت نکرده و شخص بایستی با علم و اطلاع از اینکه هدف دسته یا گروه قاچاق اشخاص به منظور فحشاء، برداشت اعضا و جوارح و یا بردگی و ازدواج می باشد به تشکیل و اداره آن بپردازد. بنابراین در حالتی که شخص به عنوان مسئول و اداره کننده یک مؤسسه توریستی مشغول بوده و لیکن اعضای آن از موقعیت سوءاستفاده نموده و اقدام به قاچاق انسان نمایند، در حالیکه شخص اداره کننده از اقدامات آنان مطلع نبوده و چنین اهدافی را نیز در مؤسسه دنبال نمی کرده است به دلیل فقر عنصر روانی، نمی توان وی را تحت عنوان مباشر جرم قاچاق انسان مورد تعقیب قرار داد (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۳).
اما نکته جالب توجه در خصوص اعمال در حکم قاچاق انسان و ماده ۲ قانون مزبور به قسمت اخیر بند «ب» ماده ۲ برمی گردد که در آن قانونگذار به صراحت رضایت مجنی علیه را در تحقق جرم بی ارزش دانسته است. که این صراحت قانونگذار به نظر می رسد به دلیل سیاست جنایی است که در قبال جرایم سازمان یافته اتخاذ نموده است. ضمن آنکه این گونه تشکیلات سازمان یافته برای ارتکاب جرایم معمولاً به گونه ای عمل می نماید که در ظاهر امر، به نظر می رسد که تمام تشکیلات آنها قانونی بوده و اقدامات آنها کاملاً مطابق با قانون و مجاز می باشد و به همین دلیل است که قربانیان این جرایم معمولاً به دلیل تشکیلات ظاهراً قانونی که در بدو امر مشاهده می نمایند با رضایت کامل به همکاری با بزهکاران می پردازند (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۴).
۲-۵- صور مختلف طرق ارتکاب جرم قاچاق انسان
صور مختلف ارتکاب جرم قاچاق را می توان به ترتیب زیر مطرح و مورد بررسی قرار داد:
قاچاق انسان به مباشرت
قاچاق انسان به صورت معاونت در حکم مباشرت
قاچاق انسان به تسبیب (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۵).
۲-۵-۱- قاچاق انسان به مباشرت
با توجه به مفاد ۳۱۷(سابق)و۴۹۴ قانون مجازات اسلامی مباشر جرم کسی است که عملیات مادی جرم را شخصاً انجام می دهد. در ارتباط با جرم قاچاق انسان نیز کسی که مستقیماً و بدون واسطه دیگری عملیات اجرایی قاچاق انسان را انجام می دهد، مباشر، جرم است. مثل کسی که با توسل به اجبار یا اکراه فرد یا افرادی (اعم از زن یا مرد یا کودکان) را مخفیانه یا به طور مجاز به قصد فحشاء پس از خارج کردن از مرزهای ایران در کشور بیگانه وادار به فحشا و روسپی گری می کند مباشر جرم قاچاق انسان محسوب می گردد (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۵).
۲-۵-۲- قاچاق انسان به معاونت
در پاره ای اوقات در ارتکاب جرم افراد متعددی مداخله و مساعدت می کنند. چنانچه بعضی از آنها بدون اینکه مستقیماً در انجام عملیات اجرایی جرم مداخله ای بکنند، بلکه با اطلاع از قصد مباشر جرم به نحوی زمینه ارتکاب جرم را تسهیل کنند و یا این که وسائل ارتکاب جرم را تهیه و در اختیار مباشر جرم قرار دهند در صورت وقوع جرم به عنوان معاون جرم قابل تعقیب کیفری خواهند بود. ولی در مواردی قانونگذار به علت اهمیت و مخاطرات ناشی از عملیات غیرمستقیم معاون جرم، اقدام او در تهیه و شامل ارتکاب جرم و یا فراهم نمودن سهولت برای ارتکاب جرم با تصریح در قانون، عمل او به عنوان (معاونت در حکم مباشرت) تلقی و محسوب خواهد نمود و چنین معاونی قانوناً مثل مباشر قابل تعقیب و مجازات خواهد بود.
در ما نحن فیه، یعنی به لحاظ اهمیت جرم و عواقب سوءفحشا اجباری ناشی از قاچاق انسان در خارج از کشور، به موجب بند (ب) ماده (۱) قانون مبارزه با قاچاق انسان عمل کسی که مباردت به تحویل گرفتن یا انتقال دادن فرد یا افرادی که پس از این توسط مباشر جرم از مرز ایران عبور داده شده است، با اقدام خود ارتکاب فحشا در خارج از کشور را تسهیل می نماید. این اقدام او که مستقلاً با همان مقصود مباشر جرم صورت می گیرد در حکم مباشرت در قاچاق انسان محسوب می گردد و مرتکب آن مانند مباشر، قاچاق انسان قابل تعقیب و مجازات خواهد بود (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۶).
۲-۵-۳- قاچاق انسان به تسبیب
به موجب ماده ۳۱۸ (سابق) ۵۰۶ قانون مجازات اسلامی عبارت است از اینکه کسی سبب وقوع جرم علیه دیگری را فراهم نماید بدون اینکه خود مستقیماً مرتکب جرم شود. به طوری که اگر آن سبب نبود آن جرم حاصل نمی شد. در ما نحن فیه، در بحث جرم و عنصر مادی جرم، فردی غیر از مباشر جرم به طور غیرمستقیم سبب وقوع جرم را فراهم می نماید. با اینکه سبب در عملیات اجرایی جرم که توسط مباشر صورت می گیرد مداخله ای نمی کند بلکه میان آن عملیات (سببی) را برای حصول نتیجه مجرمانه قاچاق انسان ایجاد می کند به نحوی که اگر آن سبب نبود جرم قاچاق انسان به نتیجه نهایی نمی رسید، مستقلاً (به عنوان تسبیب در قاچاق انسان) قابل تعقیب کیفری است. مستفاد از عبارت بند (ب) در قسمت پایانی آن کسی که یا موجبات اختفاء فرد یا افراد موضوع بند (الف) ماده (۱) را پس از عبور از مرز فراهم نماید و بدین وسیله حصول نتیجه مجرمانه قاچاق انسان به حساب خواهد آمد (ولیدی، ۱۳۸۶،ص ۱۴۷).
بنابر آنچه تاکنون مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت به خوبی معلوم گردید که از لحاظ عنصر مادی جرم قاچاق انسان خواه به مباشرت یا معاونت یا به سبب علیرغم وجوه افتراق آنها از نظر ماهوی با یکدیگر، قانوناً برای تحقق جرم قاچاق انسان به قصد فحشاء در خارج از کشور در حکم واحد به حساب خواهد آمد (احمدی، ۱۳۸۲،ص ۸۷).
فصل سوم
قاچاق زنان
از آنجاییکه اغلب اهداف قاچاقچیان انسان، زنان می باشند لذا نگارنده به تفصیل در فصل پیش روی به این موضوع در سطح بین المللی خواهد پرداخت.و پیشینه قاچاق زنان، مفهوم، رکن شناسی قاچاق زنان را مورد بررسی قرار خواهد داد.
۳-۱- پیشینه قاچاق زنان
از اوائل هزاره دوم میلادی بحث قاچاق انسان در سطح جهانی مورد توجه قرار گرفت. در زمان نزدیک تر به عصر حاضر، یعنی قبل از جنگ جهانی دوم، تجارت انسان با عنوان «خرید و فروش زنان سفید پوست» شناخته شده بود که در آن زمان زنان سفیدپوست اروپایی به خصوص زنان فرانسوی، به روسپی خانه های آمریکای جنوبی هدایت می شدند.
البته قاچاق انسان به ویژه زنان، از زمان خاتمه جنگ سرد و با فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی در ابتدای دهه ۱۹۹۰ و گشایش مرزها توسعه و گسترش یافته و شکل خاص و ابعاد پیچیده و جدیدی به خود گرفت و به تجارتی پرمنفعت و سودمند تبدیل شد (آقابابایی، ۱۳۸۴، ص۱۹). «قاچاق انسان» براساس آمارهای جهانی حدود دو میلیون نفر را در جهان شامل می شود که دو میلیارد دلار عاید این قاچاقچیان کرده است. امروزه تمام کشورهای اروپایی و آمریکایی و ژاپن در امر واردات زن به صورت کالا و به منظور بهره برداری جنسی، فعالیت دارند. آمارهای اولیه حاکی از آن است که حداقل یک میلیون کودک زیر ۱۵ سال در کشورهای آسیای جنوب شرقی، از طریق فحشاء و خودفروشی ارتزاق می کنند که این مسئله به عوامل متعددی از قبیل، فرهنگ جدید مصرفی، سکسیزم عمومی و توریسم جنسی افسار گریخته بستگی داشته و دارد (تبریزی، ۱۳۷۹، ص۲۰).
به طور کلی توسعه توریسم، یکی از عوامل عمده توسعه بازار تجارت زنان و کودکان به حساب می آید. براساس گزارش صندوق کودکان سازمان ملل متحد (یونیسف) تحقیق صورت گرفته در ۵۳ کشور آفریقائی نشان می دهد که در تمام این کشورها قاچاق انسان صورت می گیرد که کودکان قربانیان اصلی قاچاق هستند، پدیده قاچاق انسان را می توان نوعی برده داری در دوران معاصر نامید که عموماً توسط تشکیلات مافیایی صورت می گیرد (آقابابایی، ۱۳۸۴، ص۱۹).
«سازمان های بزرگ توریستی اروپایی، آمریکایی و ژاپنی مسافرت های دسته جمعی سازمان می دهند تا مشتریان بیشتر و پولدارتری جلب کنند. این سازمان ها در کاتالوگ های خود، بهره برداری از زنان و کودکان خردسال را پیشنهاد داده اند. بنابر تحقیقات قضایی غرب، تجار معاملات زنان و کودکان دارای قدرت های عظیم اقتصادی هستند و درآمدهای آنان بالغ بر هزاران میلیون دلار در سال است (تبریزی، ۱۳۷۹، ص ۷۱).
عکس مرتبط با اقتصاد
بازارهای تجارت شیطانی، زنان و دختران را به تمام کشورهای دنیا چه به صورت علنی و چه به صورت مخفی ترانزیت می کنند. این تجارت شیطانی معمولاً به دو طریق انجام می گیرد:
وارد کردن زنان و دختران به صورت کالا از کشورهای عقب نگه داشته شده به کشورهای اروپایی، ژاپن و آمریکا.
توریسم انفرادی و جمعی.