نتایج حاصل از این تحقیق به سن مسؤولیت كیفری، نقش پلیس، محرومیت از آزادی پیش از محاكمه، رسیدگی بدون تأخیر، حق اعتراض به بازداشت موقت، اهمیت نقش وکلا و نقش مراكز نگهداری و بازپروری اشاره دارد.

 

كلید واژه: طفل، سن مسؤولیت كیفری، سلب آزادی، قرار بازداشت موقت‌،كانون اصلاح و تربیت.

 

الف- طرح مسأله و موضوع اصلی پژوهش

 

ارتكاب هرگونه اعمال و رفتار ناقض حقوق جزا از سوی اطفال آن‌ها را در حیطه و قلمرو كیفری وارد می‌سازد و به محض ورود طفل به این عرصه بحث حقوق كیفری صغار مطرح می‌گردد. اطفال همانند بزرگسالان دارای حقوقی در این زمینه هستند و طبق قواعد و مقررات خاص خودشان باید با ‌آن‌ها برخورد نمود، لذا دادرسی کیفری اطفال از حیث اصلاح و تربیت و پیشگیری از وقوع جرم آن ها واجد اهمیت فراوان است.

 

 

   سازمان ملل به عنوان یك سازمان جهانی و بدون پیروی از هیچ نظام خاص حقوقی و هم چنین با توجه به نیازهای متنوع كشورهای عضو راهكارهایی را در زمینه بزهكاری اطفال و در قالب اسناد ارایه می‌نماید كه اصولا برای ارتقای حقوق ملی كشورهایی است كه در این زمینه غنی نبوده و نیاز به مساعدت بین المللی دارند. این سازمان با ارایه رهنمودهای نوین در قبال اطفال بزهكار مشتمل بر مقررات خاص در مورد پیشگیری، رسیدگی به جرایم آن‌ها و نیز نحوه نگهداری بزهكاران صغیر در مؤسسات ویژه نوعی سیاست جنایی افتراقی را نسبت به اطفال تبیین نموده است. رهنمودهای مذكور در قالب اسناد لازم الاجرا و اسناد ارشادی برای ارتقاء سطح قوانین ملی به دولت‌های عضو سازمان ملل توصیه شده كه هدف واضعان از این قواعد در نهایت حمایت از حقوق و منافع اطفال است.

 

   در بیشتر كشورها مشكل اطفال بزهكار ناشی از فقدان قوانین و مقررات خاص نیست بلكه مسأله اصلی در قالب اجرای این قوانین می‌گنجد. با وضع قوانین خاص در زمینه حقوق كیفری ماهوی و شكلی در عمل و موقع اجرا گاهی حقوق اطفال نادیده گرفته می‌شود این معضل درجایی به شكل مضاعف نمودار می‌شود كه اصلا قوانین ویژه در مورد اطفال وضع نشده باشد در این صورت مسلما اجرای قوانین حمایتی موضوعیت نخواهد داشت.

 

   معاهده حقوق كودك‌ به عنوان یك سند لازم الاجرا برای كشورهای امضاء كننده معاهده در حكم قانون است و تمام موارد آن باید اجرا شود. اعلامیه حقوق کودک در 20 نوامبر 1959، تصویب کنوانسیون حقوق کودک در 20 نوامبر 1989، قطعنامه 14 دسامبر 1990 سازمان ملل، قطعنامه 29 نوامبر 1985(پکن) نمونه ای از این تلاش ها می باشد که پس از شناسایی حقوق مختلف و بنیادین برای کودک حق برخورداری از آیین دادرسی ویژه و رفتاری مطابق با شئونات کودک و با توجه به شرایط کودک را لحاظ می کند. این پیمان نامه حافظ حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كودكان و نوجوانان در زمان‌های صلح و جنگ می‌باشد.

 

   تصویب مقررات بین المللی فوق و الحاق اکثر کشورهای جهان به آن موجب شد آن ها سعی نمایند تا سیستم حقوی داخلی را منطبق با این قوانین نمایند. ایران به عنوان عضو سازمان ملل متحد با امضای مشروط معاهده حقوق كودك، خیلی از مواد این كنوانسیون را غیر قابل اجرا دانسته كه از مهم‌ترین موارد آن سن مسؤولیت كیفری است. در معاهده حقوق كودك صرف نظر از جنسیت، سن 18 سال معیار تعریف طفل است در حالی كه در حقوق ایران سن مسؤولیت كیفری طفل برای پسران 15 سال تمام قمری و برای دختران 9 سال تمام قمری است. در خصوص قوانین داخلی کشورها تعریف کودک کاملا متفاوت از تعریف کنوانسیون و بر اساس سن بلوغ جسمی می باشد، لذا دختر سن 9 سال و پسر سن 15 سال کودک محسوب می شود و چنان چه پس از این سن مرتکب نقض قانون کیفری شوند مستوجب برخوردی شبیه با بزرگسالان خواهد بود.

 

   از نظر کنوانسیون حقوق کودک منظور از طفل فرد زیر 18 سال است مگر این که سن بلوغ طبق قانون داخلی هر کشور کمتر تعیین شده باشد بنابراین تشخیص این که منظور از طفل کیست به عهده قوانین داخلی کشورها است اما آزادی عمل کشورها در تقلیل سن کودکان و با تعیین معیار سنی مسوولیت کیفری بدون هیچ محدودیتی می تواند موجب نادیده گرفتن حقوق اطفال گردد در هر حال از دیدگاه پیمان نامه حقوق کودک اگر چه تفکیکی بین مسوولیت کیفری و حقوقی به عمل نیامده است اما معیار تشخیص اطفال فاقد مسوولیت کیفری از بزرگسالان 18 سال تعیین شده است که قوانین داخلی بسیاری از کشورها همین را ملاک و الگوی قانونگذاری قرار داده اند. با توجه یه این توضیحات چنان چه کودکی در فاصله سنی حداقل سن مسوولیت کیفری تا سن بلوغ کیفری مرتکب نقض قانون کیفری شود جامعه نسبت به او واکنش نشان داده و وارد کردن او در سیستم دادرسی کیفری او را تا حدودی ملزم به پاسخگویی می داند.

 

   حق آزادی برای کودکان هم در مرحله قبل از محاکمه و هم پس از محاکمه بسیار حائز اهمیت است. کمیسیون حقوق کودک آن را مورد توجه خاص و مضاعف نسبت به بزرگسالان قرار داده است. این حق ایجاب می نماید که از توقیف احتیاطی توسط پلیس و بازداشت موقت برای کودکان پرهیز شود حتی در هنگام صدور حکم نیز باید از صدور مجازات سالب آزادی دوری شود. کنوانسیون تأکید می کند که سلب این حق تنها به عنوان آخرین راه چاره و برای کوتاه ترین مدت ممکن است.

 

   از نظر کمیته حقوق بشر حداکثر زمان بازداشت مجاز 24 ساعت است در قوانین داخلی این زمان 24 ساعت در نظر گرفته شده است. حق محاکمه در زمان معقول یا آزادی از بازداشت موقت و اعتراض به این قرار نیز از تضمین های دادرسی بزرگسالان و کودکان می باشد. مدت معقول برای بازداشت موقت در مورد بزرگسالان با توجه به شرایط هر پرونده معین می شود اما درخصوص کودکان کمیته حقوق کودک اذعان داشته است این مدت برای کودکان باید به حداقل برسد ضمن آن که هر دو هفته یک بار باید قانونی بودن قرار مورد بازبینی قرار گیرد. هم چنین کودک باید حداکثر 3 روز پس از بازداشت موقت نزد قاضی حاضر شود اما در قوانین داخلی تفاوتی بین کودکان و بزرگسالان نمی باشد و حداکثر زمان برای بازداشت موقت در جرایم عادی 2 ماه و در جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان 4 ماه تعیین شده است پس از آن دادستان باید آن را فک یا به دلایل معقول ابقا کند که به هیچ وجه قابل انطباف با مقررات بین المللی   نمی باشد. هم چنین پس از صدور قرار ظرف 10 روز متهم حق اعتراض دارد که محدود نمودن این حق منطبق با مقررات بین المللی نمی باشد.

 

   حق برخورداری از وکیل در مرحله پیش از محاکمه و لزوم اعلام این حق به کودک و گرفتن وکیل تسخیری در صورت عدم توانایی وی با توجه به منافع عالیه کودک و سن وی در کنوانسیون حقوق کودک هم چون میثاق حقوق مدنی و سیاسی شناسایی شده است. کمیته این حق را بسیار مهم می داند تا حدی که از دولت ها می خواهد حق شرط خود را نسبت به آن خذف کنند. در قوانین داخلی اگر چه حق برخورداری از وکیل شناسایی شده است اما قابل محدود شدن است هم چنین الزام قانونی به اعلام این حق و یا تعیین وکیل تسخیری برای وی وجود ندارد. در خصوص حق برخورداری از شرایط انسانی بازداشت علاوه بر شرایط بزرگسالان برای کودکان باید شرایط خاص رعایت شود به نحوی که تعلیم و تربیت و اصلاح کودک به نحو احسن امکان پذیر شود. بالتبع این امر ایجاب می کند که کودک از بزرگسالان جدا نگهداری شود هم چنین تفکیک بین کودک متهم با کودک محکومیت یافته و با توجه به نوع و میزان جرم باید به عمل بیاید و از هرگونه رفتار خشونت آمیز و غیر انسانی با وی پرهیز گردد. در قوانین داخلی با تأسیس کانون اصلاح و تربیت سعی شده است این حق رعایت شود اما برای انعطاف بیشتر با موارد مذکور امکانات و تسهیلات بیشتری باید هم چنان در کانون به کودکان و نوجوانان ارایه شود.

 

ب- اهمیت و ضرورت انجام پژوهش و اهداف آن

 

   اهمیت دوران كودكی به عنوان دوران شكل گیری شخصیت انسان ایجاب می‌كند نظام دادرسی خاصی با در نظر گرفتن احساسات و عواطف كودك در رسیدگی به جرایم وی اعمال گردد.‌ یكی از موضوعات بسیار با اهمیت حقوق كیفری مقررات مربوط به اطفال و نوجوانان است. در تمام كشورها بخش قابل توجهی از قوانین داخلی به امور جرایم اطفال و نوجوانان و واكنش در مقابل آن و نیز حدود مسؤولیت كیفری آنان اختصاص دارد. با توجه به این كه بررسی جرایم اطفال و نوجوانان و نحوه برخورد با این اطفال در رابطه با بازپروری آنان به جامعه امروزه اهمیت بسزایی دارد و نیز با توجه به این كه امروزه‌ همه كشورها با بحران‌های شدیدی در خصوص بزهكاری اطفال و نوجوانان مواجه هستند و علاوه بر آن اطفال و نوجوانان امروزه آماج باندهای تبهكار و گروه‌های جنایتكار قرار گرفته و در حد گسترده به بزه دیدگی كشیده می‌شوند، بررسی ابعاد متعدد بزهكاری آنان می‌تواند در فرایند پیشگیری از این معضل بزرگ جامعه جهانی مؤثر واقع شود. اهمیت پیشگیری از بزهكاری و با التبع آن روش‌های برخورد و محاكمه این اطفال وقتی آشكار‌تر می‌گردد كه ملاحظه می‌شود قشر عظیمی از افراد جامعه را اطفال و نوجوانان تشكیل می‌‌دهند. بنابراین پرداختن به معضل كیفری اطفال و نوجوانان در حقیقت پرداختن به امور كیفری حدود نیمی از جمعیت است. به نظر این جانب بررسی این موضوع زمانی از اهمیت بالایی برخوردار می‌شود كه ملاحظه می‌شود آینده جامعه بشری را باید این قشر عظیم رقم بزند. گفتنی است در زمان كنونی بزهكاری اطفال و نوجوانان با رشد چشم گیری مواجه شده است و آسیب پذیری اطفال امروزه رو به افزایش است، لذا همان طور كه عده زیادی از جامعه شناسان، جرم شناسان و حقوق‌دانان به بررسی همه جانبه بزهكاری اطفال پرداخته‌اند، اقتضا دارد به دلیل اهمیت بالای این موضوع پژوهش‌های همه جانبه‌ای در این خصوص صورت گیرد. یكی از اركان اساسی و مهم در سیاست‌های اجتماعی مؤفق میزان توجه به مسایل كودكان بویژه در چهارچوب حقوق كیفری می‌باشد. آیین دادرسی كیفری اختصاصی اطفال به عنوان واكنشی مناسب علیه بز‌هكاری اطفال نقش بسزایی را در تحقق این اهداف ایفا خواهد نمود. نتیجه عقلی دیگر‌ی كه می‌توان بدست آورد این است كه سیاست كیفری نسبت به كودكان باید اختصاصی و متناسب با عوامل سازنده شخصیت كودك اتخاذ شود چه بسا كودك در آغاز بزهكاری خود قربانی برخی شرایط تحمیلی به خود می‌گردد كه این شرایط تحمیلی می‌تواند از سوی خانواده یا جامعه باشد پس باید به دنبال سیاست‌هایی در نظام دادرسی و محاكمه اطفال بود كه پس از گذراندن دوران محكومیت بتوان آن را در جهت بازپروری به جامعه و شروع زندگی مجدد اجتماعی آماده ساخت كه این مهم بر عهده قانونگذاران می‌باشد كه بخش عظیمی از این مسؤولیت را بر عهده دارند.

 

   قانونگذاران در سال 1338 با تصویب قانون تشكیل دادگاه اطفال بزهكار بر انجام این امر مهم همت گماشتند و بدین ترتیب دادگاه اطفال تشكیل گردید و كانون اصلاح و تربیت به جای زندان و دارالتأدیب مأمن اطفال بزهكار شد. در كشور ما از بدو تصویب قوانین كیفری موضوع كیفری این گروه مد نظر بوده است. در اولین قوانین ماهوی كیفری (قانون مجازات عمومی مصوب 1304 خورشیدی) طی چند ماده قانونگذار به بیان آغاز مسؤولیت كیفری و نحوه واكنش در قبال اطفال نابالغ و اطفال ممیز یعنی نوجوانانی كه در سنین اولیه بلوغ هستند پرداخته است. این قانون تا سال 1338 كه قانون مربوط به تشكیل دادگاه‌های اطفال بزهكار به تصویب رسید مورد توجه دادگاه‌ها و استناد احكام آن‌ها قرار می‌گرفت. در قانون سال 1338 نوآوری‌هایی نسبت به موضوع بزهكاری اطفال مشاهده می‌شد من جمله پیش بینی شده بود برای نگهداری اطفال و نوجوانان بزهكار باید كانون اصلاح و تربیت تأسیس شود و سن مسؤولیت كیفری را 6 سال تعیین نمودند (سن مسئولیت كیفری بر اساس قانون سال 1304 دوازده سال بود) این قانون تا سال 1352 مجرا بوده و در این سال با اصلاح قانون مجازات عمومی و تغییراتی كه در خصوص مقررات كیفری اطفال و نوجوانان صورت گرفت قانون سال 1338 تعدیل گردید‌ و در محاكم بر اساس مقررات جدید در قبال اطفال و نوجوانان بزهكار عمل می‌نمودند. بعد از پیروزی انقلاب قانونگذار ایرانی با الگوپذیری از حقوق اسلامی بسیاری از مقررات قبلی را دگرگون كرده و به خصوص در رابطه با سن مسؤولیت و تفاوت فاحش بین دختر و پسر و حذف دادگاه های اطفال و … تقریبا شیوه‌ای جدید از گذشته را اتخاذ نمود. اگر چه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378 رویكرد جدید را قانونگذار ایرانی نسبت به بزهكاری اطفال و نوجوانان نشان داده است اما اهمیت توجه به اطفال و نوجوانان بزهكار و اتخاذ روش‌های جدید ‌و نو در كشورهای دیگر نسبت به این دسته از بزهكاران و تحولات ایجاد شده در جامعه و نیازهای نو اقتضای آن را داشت كه یك قانون مستقل در رابطه با نحوه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان با راه كارهای جدید و اتخاذ روش‌های مؤثرتر به تصویب برسد. این اندیشه باعث ارایه لایجه قانون رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوان گردید.

 

   پس از بحث و گفتگوی فراوان لایحه مزبور‌ از طرف جمهوری اسلامی در سال 1383 به مجلس ارایه و مجلس پس از اعلام وصول جهت بررسی‌های كارشناسانه آن را به كمیسون قضایی مجلس ارسال نمود این لایحه كه مشتمل بر 52 ماده بود در تاریخ 4/12/92 تصویب و به صورت قانون درآمد. این قانون حاوی موضوعاتی است كه تاكنون در حقوق كیفری یا فاقد سابقه است و یا به گونه‌ای كه در این قانون مطرح شده است مد نظر نبوده. بررسی این نوگرایی صرف نظر از این كه در مرحله عمل با چه مشكلاتی مواجه و چه تأثیرات مثبت یا منفی داشته باشد یك تحقیق جامع و كامل را می‌طلبد.

 

ج- سؤالات تحقیق:

 

   اصولا در بررسی موضوع تحقیق سؤالات متعددی مطرح می‌شود كه باید پاسخ داده شود اما سؤالات اصلی كه باید مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد و این تحقیق درصدد پاسخ دادن به آن‌ها است عبارت‌اند از:

1-1-1 واژگان اصلی

 

در گفتار نخست به تبیین واژه های بیت المال و ضمان و مسئولیت مدنی و دیه پرداخته شده است.

 

1-1-1-1- بیت المال :

 

در لغت به معنای «خانه ی دارایی» یا جایی که مالی در آنجا نگه دارند اما درصدر اسلام بیت المال به معنی جایی بود که در آن اموالی را که همه مسلمانان را در آن حقی بود می نهادند. امروزه در زبان فارسی بیت المال نه به معنی جای اموال بلکه به معنی هر مالی است که همه مردم در آن سهم دارند و غالبا به اموال دولتی گفته می شود. چنانکه می گویند فلان چیز از بیت المال است. اگر کسی چیزی را بیت المال بخواند یا مقصودش این است که باید در نگهداری آن کوشید تا همگان از فایده ی آن بهره مند گردند یا می خواهد بگوید که وی را نیز در آن حقی است و او نیز می تواند از آن بهره ببرد. اما گهگاه بیت المال به مال بی صاحب یا مالی که می توان در آن دست برد نیز اطلاق می گردد .

 

در حیات حضرت پیامبر(ص) مسلمانان سازمان مالی بسیار ساده ای داشتند و درآمد آنان تنها زکات انصار توانگر و غنایم اندکی بود که در جنگ با قبایل عرب به دست می آمد. رسول اکرم (ص) غنایمی را که در غزوات گرفته می شد در همان محل یا در مدینه میان جنگجویان تقسیم می کرد. چنانکه غنایم غزوه بدر را به یک اندازه میان مهاجران و انصار قسمت کرد و خود نیز مانند دیگران سهم برد.

 

شیعیان که عقیده دارند امامت «ریاست عامه مطلقه بر امور دین و دنیاست» می گویند بیت المال باید در دست امام منصوص باشد و هرگونه که خود صلاح بداند اموال مسلمانان را در راه مصالح آنان هزینه کند و در صورت نبودن امام مالیات و دیگر دیون دینی را باید به فقیه شیعی عالمی که جانشین امام است پرداخت و در واقع بیت المال باید در دست فقیه عادل باشد.ظاهرالامر فقهای عظام تعریفی از معنای بیت المال بیان نکرده اند و نیز در قانون ماده ای وجودندارد که به تبیین این موضوع پرداخته باشد از این امر بنظر میرسد که معنای لغوی ان برای فقها و قانون پذیرفته شده است[1]  

 

1-1-1-2- ضمان ومسولیت مدنی

 

ضمان در لغت معناهای مختلفی دارد که یکی از آنها به معنی تضمین چیزی یا شیئی از سوی شخص است و در تاج العروس[2] اینگونه بیان شده: ضَمِن الشیءَ و ضَمِن به، کعَلِمَ ضماناً و ضَمناً، فهوضامِن وضمینٌ: کَفَلَهُ وهمچنین بمعنی پذیرفتن، پناه دادن و ملتزم شدن به چیزی یا امری می باشد.

علاوه بر توصیه‌های اخلاقی و نقش انصاف، شرع مقدس اسلام نیز به طور صریح طلبکاران را دعوت به گذشت و مساعدت با مدیون می‌نماید. قرارداد ارفاقی راه حل قانونی این نوع مساعدت و مصالحه می‌باشد. این قرارداد علیرغم دارا بودن عنوان قراردادی، دارای قواعد خاص خود می‌باشد. بنابراین به طور کامل مشمول قواعد عمومی قراردادها نیست.

 

خلاصه کلام، قرارداد ارفاقی پدیده‌ای حقوقی است که منحصر به حقوق تجارت و تجار می‌باشد. شرایط استثنایی انعقاد این قرارداد و همینطور آثار و ماهیت خاص آن، انگیزه تحقیق را در نگارنده این پایان‌نامه ایجاد کرده است. فقر منابع در نظام حقوقی ما، عدم توجه به این تاسیس حقوقی شرایط تحقیق وسیع را بوجود نیاورد. با وجود این، در تبیین قواعد این تاسیس با توسل به شیوة تحقیق و بررسی عقود و با استفاده از تحلیل مواد قانون تجارت، تمام تلاش خود را نمودم.

 

پس از صدور حکم ورشکستگی، رسیدگی به مطالبات و تشخیص و قبول قطعی یا موقت آنها طلبکاران می توانند با تاجر ورشکسته توافق نمایند که در نتیجه آن از ادامه تصفیه جلوگیری بعمل آید و فروش اموال موقوف گردد. اثر مستقیم و اولیه توافق تاجر ورشکسته و طلبکاران او بر حکم ورشکستگی است این تراضی در صورت تصدیق و تایید از جانب دادگاه آثار حکم ورشکستگی را زایل خواهد نمود.

 

اصولاً پیشگیری بهتر از درمان است در مورد ورشکستگی هم باید گفت سیاست‌های اقتصادی دولت باید چنان طرح‌ریزی گردد که به طور موثر از بنگاه‌های اقتصادی یا واحدهای مهم اقتصادی حمایت به عمل آورد. قرارداد ارفاقی راه حلی صلاح‌جویانه است که مانع مرگ تجاری و اقتصادی تاجر می‌گردد و او را از نیستی نجات می‌دهد. این روش حمایتی مخصوص حقوق تجارت است و در‌ صورتی که عملیات ورشکستگی بدین طریق ختم نشود چاره‌ای جز فروش و تقسیم اموال تاجر ورشکسته که قاعده‌ای عام است باقی نمی‌ماند. بحث اساسی در این پایان‌نامه علاوه بر شرایط اساسی لازم برای انعقاد هر عقد، شرایط خاص قرارداد ارفاقی می‌باشد.

 

قرارداد ارفاقی خود نوعی حمایت از بنگاه های اقتصادی است اصولاً بعداز بروز مشکلات اقتصادی منعقد می‌گردد و در واقع نوعی پوشش اقتصادی است که جایگزین سیاست های صحیح اقتصادی می‌گردد.

 

فصل اول: کلیات

 

با صدور حکم ورشکستگی یک عملیات گسترده به جریان می‌افتد و از آنجا که دارایی مدیون، اعم از عناصر مثبت یا منفی باید مورد رسیدگی قرار گیرد در محدودة اجرای حکم ورشکستگی به اندازه وسعت همان دارائی مهم می‌باشد. بعد از صدور حکم، مهر و موم اموال و سایر اقدامات تامینی نوبت به مرحله پایانی عملیات ورشکستگی می‌رسد. قاعده‌ای سنتی در ختم ورشکستگی سنتی در ختم ورشکستگی فروش ماترک تاجر ورشکسته و تقسیم آن به نسبت دیون است که این راه حل اغلب تمام دیون را پوشش نمی‌دهد و برخی دیون پرداخت نمی‌شوند و طلبکاران چاره‌ای جز قبول آن مقداری از دارایی که به آنها می‌رسد را ندارند. مدتی بعد قرارداد ارفاقی وارد عرصه ورشکستگی شد و سعی در ایفاد تمام دیون داشت. از زمان صدور حکم تا اجراء حکم عملیات ورشکستگی مراحلی را طی می‌نماید که هرکدام قواعد خاص خود را دارد.

 

اما مدتی نگذشت که قرارداد ارفاقی به عنوان عامل حقوقی مفید، وارد عرصه ورشکستگی شد و به عنوان وسیلة اجرای حکم ورشکستگی سعی در ایفاء کامل و تمام دیون داشت. حکم ورشکستگی همانند تمامی محکومیت های مالی می تواند به تراضی طرفین، به شیوة مورد توافق به اجرا درآید. اما امروزه دولت‌ها در موارد عدیده در روابط خصوصی اشخاص دخالت می نمایند و در جهت تامین مصالح اجتماعی تغییراتی در آن ایجاد می نمایند و در این موارد قوانین خاص بر قانون تجارت حکومت می کند. بنابراین ختم ورشکستگی عبارت است از اعمالی که جهت اجرای حکم ورشکستگی مقرر شده است. از زمان صدور حکم تا اجرای حکم عملیات ورشکستگی مراحلی طی می نماید که هر کدام قواعد خاص خود را دارد.

 

ختم عملیات ورشکستگی به طور معمول از دو طریق انجام می گیرد. ختم ورشکستگی با قرارداد ارفاقی شیوه تدریجی حکم ورشکستگی است و در صورت ختم ورشکستگی از طریق فروش و تقسیم اموال شیوه اجرای فوری حکم آغاز می شود.

 

مبحث اول: ختم عملیات ورشکستگی و جایگاه قرارداد ارفاقی در آن

 

یکی از طرق ختم ورشکستگی انعقاد قرارداد ارفاقی است. موضع قانون تجارت راجع به ختم ورشکستگی با قرارداد ارفاقی مشخص نیست. معلوم نیست که انعقاد قرارداد ارفاقی موجب ختم ورشکستگی می‌گردد یا تا زمان اجرای قرارداد ارفاقی اجرای حکم ورشکستگی معلق می‌گردد. بعد از اجراء قرارداد ارفاقی عملیات ورشکستگی خاتمه می‌یابد، اما به نظر می رسد از آنجا که ختم ورشکستگی به این معنی است که آثار حکم ورشکستگی پایان می پذیرد و ورشکسته حقوق سابق خود را بدست می آورد برای اموال او استرداد ی گردد و حق دخل و تصرف در آنها را دارد. انعقاد قرارداد ارفاقی موجب می شود که تاجر به اعمال تجاری سابق خود ادامه دهد و قرارداد ورشکستگی را ختم نماید. در حقوق ما، راجع به انتشار حکم تصدیق قرارداد ارفاقی پیش بینی صورت نگرفته است. در ایران در صورت انعقاد قرارداد به آگهی ختم ورشکستگی در روزنامه نیازی نیست.[1] اما در حقوق فرانسه مطابق مقررات قانون 1967 حکم به تصدیق، دستور ختم ورشکستگی است می بایست در روزنامه منتشر گردد.[2] در این صورت علاوه بر اطلاع طرفین از تصدیق، سایر تجار هم از حکم آگاه می گردند و به راحتی می تواند اعمال تجاری انجام دهد. در غیر این صورت تاجر باید همیشه حکم تصدیق قرارداد را به آنها ارائه نماید.

 

در حقوق ایران، قرارداد ارفاقی نسبت به همه طلبکاران مؤثر نیست و طلبکارانی که با آن مخالب بوده‌اند داخل در آن قرار نمی‌گیرند بنابراین قرارداد ارفاقی همراه با تصفیه اموال از طریق فروش و تقسیم انجام می‌گیرد. اما در حقوق فرانسه از آنجا که تاثیر قرارداد ارفاقی نسبت به همه طلبکاران خواه موافق خواه مخالف، تحمیل می‌شود. قرارداد ارفاقی یک شیوه مستقل از فروش و تقسیم می‌باشد با انعقاد قرارداد دیگر جایی برای فروش و تقسیم اموال باقی نمی‌ماند.

دسترسی به تکنولوژی جدید برای افزایش کمی و کیفی تولید مستلزم منابع انرژی فراوانی است که منابع داخلی به تنهایی قادر به تامین آن نمی باشد و در نتیجه سرمایه گذاران خارجی بیاد به داخل کشور جلب شوند تا به کمک منابع ارزی و فناوری جدید انها پروژه های نفت و گاز به اجرا در امده و بتوانیم سهم خود را در سطح بازارهای جهانی و سهمیه اوپک حفظ نمائیم.

 

وجود ذخایر عظیم نفت و گاز موجود در ایران ، اتکاء اقتصاد ایران به فروش نفت ودر قالب یک اقتصاد تک محصولی ، معاملات نفت و گاز را برای جمهوری اسلامی ایران ، از اهمیت ویژه ای برخوردار نموده است و پرداختن به روشهای بیشبرد و ارتقاء کیفیت قراردادهای فروش نفت و گاز بر طرف نمودن چالشها و نواقص این نوع قراردادها ، در کوتاه مدت و بلند مدت، منافع حق جمهوری اسلامی ایران را تثبیت و تضمین خواهد نمود.

 

قراردادهای فروش نفت خام و گاز طبیعی ، در بالا دست ، بطور کلاسیک به انواع قراردادهای:

 

الف- قراردادهای امتیازی[1]

 

ب- قراردادهای مشارکت[2]

 

ج – قراردادهای خدمت [3]

 

قرارداد امتیازی قدیمی ترین نوع قراردادهای نفتی است که تقریبا تا اواسط دهه پنجاه قرن حاضر کلیه قراردادهای نفتی در این قالب منعقد می شد. در حال حاضر نیز بیش از 100 کشور مختلف جهان از این قالب استفاده میکنند.

 

قرارداد مشارکت بر دو نوع است . قرارداد مشارکت در سود ( تسهیم منافع[4]) و قراردادهای مشارکت در تولید(تسهیم تولید) . این قالب قراردادی از اواخر دهه 1950 به میدان آمد و هم اکنون نوع دوم آن یعنی قرارداد تسهیم تولید (مشارکت در تولید) از نظر شرکت های بین المللی نفت مطلوبترین و مناسب ترین قالب حقوقی برای تنظیم روابط ان شرکت ها با کشور های نفت خیز جهان سوم در حال توسعه تلقی میشود.

 

اما قراردادهای خدماتی ، سابقه کمتری دارند. این نوع قراردادها از اواخر دهه 1960 روی کار آمدند. قراردادهای خدماتی نیز به قراردادهای خدماتی ساده و قراردادهای خدماتی توام با ریسک تقسیم میشوند. تفاوت این دو نوع قرارداد همانطور که از عنوان شان پیداست پذیرش یا عدم پذیرش ریسک از سوی پیمانکار است. ریسکی که در این نوع قراردادها وجود دارد ریسک معمول تجاری نیست بلکه ریسک ناکامی در عملیات حفاری است که به کشف میادین نفتی قابل استحمال از نظر تجاری منجر نشود.

 

این قراردادها به خاطر بار مالی سنگین و تبعات سیاسی گسترده ای که دارند ، با مذاکرات دقیق و شرایط قراردادی کاملا شفاف تعریف شده ، منعقد میگردند. در دورنمای نزدیک ، امکان استفاده از قراردادهای الکترونیکی برای قرارداهای فروش نفت خام و یا گاز طبیعی ، در بالا دست ، که معمولا مشتمل بر مراحل اکتشاف ، استخراج ، بهره برداری و انتقال میشود ، متصور نیست . لیکن از دیدگاه تبیین و توسعه حقوق بین الملل ، با تشریح و تکمیل شرایط قراردادی و قواعد رفع تعارض و ایجاد تضمین روانی برای سرمایه گذار خارجی از جهت جبران ضرر و زیان احتمالی و ایجاد مکانیزمهای شفاف رفع تعارض در قالبهای قراردادی از پیش تعریف شده ، میتوان امیدوار بود که این قبیل قراردادهای فروش نیز ، به طور الکترونیکی و غیر حضوری ، منعقد و اجرا شوند .

 

هر چند که تا حدود 40 سال دیگر ، تقریبا تمامی منابع هیدرو کربوری شناسایی شده فعلی ، مورد استحصال واقع شده و به اتمام خواهد رسید

 

لیکن در مورد معاملات نفت و فرآورده های نفتی و پتروشیمی ، در پایان دست ، وضعیت متفاوتی حاکم است. در این بازارها ، نفت خام استخراج ، استاندارد و آماده انتقال شده است و خرید و فروش آن هیچگونه ریسک یا تبعات سیاسی ندارد و قیمت آن همچون کالاهای دیگر ، تابع عرضه و تقاضای موچود در بازار است . این معاملات هم به صورت سنتی (مذاکره ای) و هم به صورت الکترونیکی قابل انعقاد است.

 

هم اکنون در بورسهای نفت که یک نوع بورس کالا هستند ، نفت و فرآورده های مرتبط با آن ، بطور الکترونیکی و در قالب قراردادهای آتی (future) و مکانیزمهای خاص مربوطه ، فروخته میشوند. از مهمترین بورسهای نفت ، میتوان به بورس نفت نیویورک ، بورس نفت سنگاپور و بورس نفت ایران اشاره نمود.

 

مطابق با اصل حاکمیت اراده ، طرفین قرارداد مجاز هستند در متن قرارداد ، قانون حاکم بر قرارداد را مشخص نمایند و قرارداد و کلیه تعهدات ناشی از آنرا تابع آن قانون نمایند . این اصل را قانون منظور طرفین (Loid’autonomic)مینامند[5] . قانون منظور طرفین ، بطور سنتی محدود به قانون ملی طرفین قرارداد است.[6]

 

لیکن چنانچه قانون منظور طرفین ، در متن قرارداد ذکر نشده باشد ، قانون حاکم بر قرارداد ، از دو روش تعیین میشود. در اولین مرحله قانون حاکم بر قرارداد الزاما قانونی خواهد بود که از پیش تعیین شده است مثلا قانون محل انعقاد عقد در مورد قراردادهای حمل ونقل و یا قانون محل اجرای عقد در مورد قرارداد کار و یا قانون محل سکونت عادی فروشنده در مورد قرارداد بیع بین المللی اشیاء منقول مادی (مطابق با مواد 2 و 3 قرارداد 15 ژوئن 1955 در مورد بیع بین المللی اشیاء منقول مادی) .

علاوه بر آن موانع و مشکلات تشکیل دولت مستقل فلسطینی کدامند و موانع موجود را شناسایی نمود و آیا امکان یک دولت مستقل فلسطینی با تکیه بر حق تعیین سرنوشت ( به عنوان یکی از قواعد آمره حقوق بین الملل در سالهای اخیر ) وجود دارد ؟

 

1-5 فرضیه های تحقیق :

 

به نظر می رسد، تشکیل دولت فلسطین سازگار با هنجارهای حقوق بین الملل معاصر بوده و حتی می تواند کلاسیک باشد . در این راستا سازمان های بین المللی از قبیل سازمان ملل متحد نقش ایفا نموده اند.

 

1-6 روش تحقیق :

 

در این پایان نامه سعی شده است با روش گرد آوری اطلاعات به بررسی سوابق مربوط به گفتگوهای صلح و تأثیر آن بر روند شکل گیری دولت مستقل فلسطینی پرداخته شده است .

 

1-7 مشکلات تحقیق :

 

یکی از بزرگترین مشکلات دوری از مراکز اطلاعات و همچنین به دلیل آنکه این بحران ماهیتی سیاسی دارد ، تفکیک بین جنبه های حقوقی و سیاسی یکی دیگر از مسائل حساس برای نگارنده بوده است .

 

2-1 تاریخچه فلسطین :

 

تاکنون مسلمانان ، ایرانیان ، مصریان ، رومی ها ، عثمانیها ، انگلیسی ها ، یهودی ها و سلسله های کوچک و بزرگ دیگری در منطقه فلسطین حکمرانی کرده اند که مدت حکمرانی هر کدام متفاوت بوده و در طول تاریخ فلسطین بارها دست به دست شده است .

 

2-1-1 ساکنان اولیه سرزمین فلسطین چه کسانی بودند ؟

 

بررسی مستند تاریخی از سابقه حضور اقوام مختلف در فلسطین از ابتدای تاریخ تا امروز نشان می دهد که قدیمی ترین و اولین ساکنان این سرزمین اجداد مردم مسلمانی بودند که امروز برای بیرون راندن بیگانه از خانه و کاشانه به مبارزه برخاسته اند . برای اثبات این ادعا می بایست اعماق تاریخ را مورد کاوش قرار دهیم تا در یابیم کدام اقوام و یا ملتی و یا کدام آیین اعتقادی برای اولین بار که در این سرزمین حضور پیدا نموده به این حضور استمرار بخشیده اند چرا که حق سیاسی به هر سرزمینی بر اساس اصولی چون حق تقدم تصرف ، طول مدت و تداوم حاکمیت ، ویژگی های نژادی و جمعیت فعلی ان سرزمین تعیین میشود .

 

اسناد و مطالعات باستان شناسی نشان می دهد که سابقه تاریخی فعلی فلسطین به حدود 3 هزار سال قبل از میلاد مسیح بر میگردد و برای اولین بار قبایلی از کنعانی های جزیره العرب به این سرزمین کوچ کرده و در انجا ساکن شدند باستان شناسان می گویند: « اسکلت ها و شکل های فسیل های بر جای مانده از ساکنان حدود پنجاه هزار تا بیست هزار قبل در این منطقه به خاندان و تبار سام و حام ( فرزندان نوح پیامبر ) تعلق دارد . این مطلب با شرح کتاب مقدس – شامل عهد عتیق و جدید – که کنعانیان اولین ساکنان فلسطین بودند کاملا مطابقت دارد » .

 

کنعان پسر حام و حام وسام و یافیت سه برادر بودند که بعد از طوفان نوح باقی مانده و همه افراد بشر از نسل آنها هستند .

 

بنابراین همان گونه که در تاریخ آمده است کنعانی های عرب اولین مردمانی بودند که در این سرزمین ساکن شدند و نام « ارض کنعان » را بر آن نهادند .

 

در میان قبایل مهاجر کنعانی ، قبیله « یبوس » که مهم ترین آنان بود ، در محل بیت المقدس فعلی سکنی گزید و به همین دلیل ، در تاریخ یکی از اسامی معروف بیت المقدس به نام « یبوس » ثبت شده است . کنعانیان فرمانروایی داشتند به نام ملک صادق ، از آنجا که این حاکم دوستدار صلح،آرامش ،آبادانی، و تمدن سازی بود ، شهر یبوس به احترام وی ، به تدریج نام « اورسالم » یعنی شهر سالم یا شهر صلح و آرامش به خود گرفت . در کتاب عهد عتیق یهودیان آمده است که « اورسالم » یا یورشالم همان « یبوس » است .

 

پس از ورود کنعانی ها به سرزمین فلسطین فعلی ، اقوام دیگری هم به تدریج راهی این سرزمین شدند . آموریان ، حتبان ، حویان ، فلسطی ها و… اقوامی هستند که پیش از عبرانی ها در این سرزمین سکونت داشتند . یهودیان خود را از نژاد عبرانی به حساب آورده و عبرانی ها هم خود را از اولاد حضرت ابراهیم (ع) می دانند . از میان اقوامی که پیش از عبرانی ها در فلسطین زندگی می کردند قوم فلسطی از اهمیت و ویژگی خاصی برخوردار بود و به همین دلیل ، ارض کنعان به فلسطین تغییر نام داد .

 

ابرام (حضرت ابراهیم ) و خانواده اش در حالی که ساحل شرقی رودخانه اردن پیش می رفتند ، از رودخانه عبور کردند و وارد کنعان شدند و به شکیم ( بلاطه جدید ، در حدود بیست و هفت مایلی شمال اورشلیم ) رسیدند ، و در آنجا در عالم رویا به او الهام شد که سرزمینی که به آن وارد شده و آن را به عنوان موطن تازه خود برگزیده همان سرزمینی است که از پیش در توصیه های خداوند به او و فرزندانش از آن نام برده شده بود . از آنجا او به سوی جنوب حرکت کرد و از میان سرزمین کوهستانی به سمت نقب پیش رفت و در طی سفر بی شماری را به آیین تازه خود درآورد . در واقع این اقدامی انقلابی و بی سابقه بود ، زیرا مفهوم گرواندن افراد از شرک به ایمان به خدا و حیات مبتنی بر تقوا قبل از ابرام به کلی ناشناخته بود .

 

ابرام و خانوادش چون از آن سوی رودخانه فرات آمده بودند ، در موطن تازه شان به عبرانیان معروف شدند ، اصطلاحی که معمولا از ریشه ای به نام «آن سو» مأخوذ است ،هر چند هم ریشه بودن این اصطلاح با نام اقوام بیابانگرد habiru یا khabiru ، که بین حدود سال 2000 و قرن یازدهم ق.م در شرق آسیای غربی ظاهر گردیدند ، به هیچ وجه نامحتمل نیست .

 

پس از اقامتی کوتاه در مصر به سبب قحط سالی در کنعان ، ابرام به نقب بازگشت و سرانجام در دشت ممری در مجاورت شهری که بعدا به حبرون[7] معروف شد ساکن گردید . در آنجا مکاشفه ای تجربه کرد که آنچه را از همان آغاز پیشگویی کرده بود تایید می کرد مبنی بر این که رهایی او از اور ناشی از اراده و مشیت خاص خداوند و در راستای غایت مشخصی بود : « پس وی را گفت من هستم یهوه که تو را از اور کلدانیان بیرون آوردم تا این زمین را به ارثیت به تو بخشم » . این وعده بعدا از طریق میثاق خداوند با ابرام که به واسطه آن بنیا نگذار امتی تازه ( امت برگزیده خدا ) گردید ، تأیید شد – امتی که نه برای سلطه جویی بلکه برای پرستش خداوند برگزیده شده بود .

 

رسالت ابراهیم برای تحقق وعده های خداوند را پس از او فرزندش اسحاق و پس از اسحاق ، یعقوب ادامه دارد و خدا میثاق خود را با هر دوی آنان با همه وعده هایی که در پی داشت ، از نو تجدید کرد . نام یعقوب پس از تجربه اسرار آمیز کشتی گرفتن با فرشته ای ، به اسراییل تغییر یافت واژه ای که به معنای کسی است که « همراه خدا می جنگد » و این نام ، که اساسا فحوای دینی داشت ، سرانجام جانشین نام « عبری » گردید که ذریه امت ابراهیمی به آن معروف بودند .

 

به هر حال حضرت ابراهیم (ع) وقتی وارد فلسطین شد ، اورسالم را به عنوان محل اقامت خود انتخاب کرد و باز به همین دلیل ، نام عبری این شهر « یورشالیم » ، « اورشالیم » و یا « اورشلیم » است . پس از مدتی حضرت ابراهیم به دستور خداوند قربانگاه و مکان مقدسی در این شهر ایجاد کرد و آن را « بیت الله » نام نهاد و به حکم همین قداست بود که مسلمانان پس از ورود مسالمت آمیز به آن در سال 15 هجری نام « بیت المقدس» را بر آن نهادند . بدین ترتیب عبرانی ها همچون سایر اقوام مهاجر و بدون آنکه هیچ گونه حاکمیتی بر فلسطین ایجاد کنند ، در این سرزمین ساکن شدند ، تا اینکه به دنبال یک دوره طولانی خشکسالی در فلسطین وبا فراخوان یوسف ، فرزند یعقوب ، که در پی حوادثی در مصر به مقام ریاست رسید بود ، فلسطین را ترک کرده و به مصر مهاجرت کردند . در اینجا بود که جمعیت بنی اسرائیل رو به افزایش نهاد . اما این قوم در دوران پادشاهی رمسس دوم ( فرعون ) در مصر ، به مدت چند دهه تحت تعقیب ، آزار و فشار بیش از حد قرار گرفت .

 

در انجیل آمده است ، موسی یهودیان یا بخشی از آنان را به خارج از مصر هدایت نمود تحت فرمان یوشع بن نون « رهبر یهودیان پس از رحلت حضرت موسی » ، یهودیان قبایل و شهرهای کنعان را فتح کردند . با توجه به روایات انجیل می توان تخمین زد که داوود 1000 سال قبل از میلاد مسیح بیت المقدس را فتح کرد و امپراطوری خود را در بیشتر سرزمین کنعان ( شامل قسمتی از اردن ) تأسیس کرد . پس از مرگ سلیمان     ( فرزند داوود ) امپراطوری یهود به دو بخش یعنی یهودیه در جنوب و اسرائیل در شمال تقسیم شد و هر وقت یهودیان در سالهای بعدی به حکمرانی می پرداختند ، بیت المقدس مرکز حاکمیت و عبادت یهودیان باقی میماند و این امر تا زمان قیام یهود ( 133 سال پس از میلاد مسیح ) ادامه داشت .

 

آشورائیان 722 یا 721 سال پیش از میلاد مسیح اسرائیل و بابلیان 586 سال پیش از میلاد مسیح ، یهودیه را فتح کردند . آنها معبد سلیمان در بیت المقدس را ویران کرده و بسیاری از یهودیان را اخراج کردند . 50 سال بعد ، کوروش کبیر ( پادشاه ایران ) بابل را فتح کرد و به تعدادی از یهودیان اجازه داد تا آن شهر را بازسازی کرده و در همانجا زندگی کنند . به هر حال ، تعداد زیادی از یهودیان در بابل باقی مانده و اولین دوران سرگردانی را شکل دادند . پس از تأسیس دولت یا دولت تحت الحمایه یهود ، بابلی ها اخراج شده روابط را با مسئولان آنجا حفظ کردند .

 

در سال 330 قبل از میلاد ، اسکندر مقدونی بر کل خاورمیانه از جمله فلسطین ، سلطه پیدا کرد . با فوت اسکندر ، اختلاف و کشمکش بین فرماندهان وی بر سر حکومت بر فلسطین منجر به تضعیف و تفرقه در حاکمیت این سرزمین شد . حدودا 200 سال پیش از میلاد مسیح یکی از ژنرالها سلسله جدیدی را تأسیس نموده و کنترل بیشتر قلمرو فلسطین را بدست آورد . در ابتدا حکمرانان جدید « سلوکی ها » به یهودیان اجازه انجام آئین شان را دادند ولی بعدها یکی از پادشاهان بنام انتیوکوس چهارم ، سعی کرد تا این یهودیت را ممنوع کند . در سال 167 پیش از میلاد مسیح ، یهودیان تحت فرمان مکابی ها و با حمایت امپرطوری روم قیام کردند و اختیارات بسیاری را بدست آوردند و بیت المقدس را پایتخت خود کردند . با توجه به اسناد تاریخ نگاران رومی ، وقتی یهودا ( فرزند یعقوب ) با مردم و مجلس سنای روم پیمان دوستی بست ، امپراطوری او نیز در 164 سال پیش از میلاد مسیح تحت حمایت رومی ها در آمد یهودیان در سال 142 قبل از میلاد ، دست به شورش زدند . اما تلاش آنها برای کسب استقلال چندان دوام نیاورد .

 

در سال 63 قبل از میلاد مسیح ، فلسطین توسط پمبیوس سردار رومی فتح و اورشلیم به ویرانه تبدیل شد که در دوران حاکمیت رومیان بر اورشلیم حضرت مسیح در بیت اللحم دیده به جهان گشود .رومی ها در 70 سال پس از میلاد مسیح و 132 سال پس از میلاد مسیح ، شورشهای یهودیان را سرکوب کرد و در 135 سال پس از میلاد مسیح آنها را از بیت المقدس خارج کردند . در خود بیت المقدس از سال 135 میلادی تا 500 سال بعد از آن فقط 59 نفر یهودی زندگی می کردند .