در خصوص اهمیت و ضرورت انجام تحقیق باید گفت که برای حل تعارض قوانین و تعیین قانون حاکم بر دعوی، قاضی هر کشور که دعوی، در آنجا طرح گردیده، باید به قاعده حل تعارض کشور خود مراجعه نماید. اما مشکل قاضی ایرانی در این است که قانون­گذار به­ طور صریح در خصوص مسؤولیت مدنی بین­المللی، قاعده حل تعارض وضع نکرده است. سیستم حل تعارض ملی از این جهت ناقص است و برای قاضی ایرانی این سوال مطرح است که در فقدان قاعده حل تعارض، چه قانونی را در خصوص مسؤولیت مدنی بین­المللی اعمال نماید؟

 

رویه قضایی در این زمینه روشن نیست، حقوق­دانان کشورمان نیز مجال پرداختن به این مسأله را نیافته­اند. در این پژوهش سعی بر آن است که ضمن بررسی قواعد حاکم بر صلاحیت دادگاه در امور بین­الملل، تعارض قوانین را در سیستم ایران و دیگر کشورها بررسی کرده و در نهایت، ماحصل این پژوهش ارائه راهکاری برای قانون­گذار ایران به عنوان قاعده حل تعارض قوانین می­باشد که شاید مورد قبول قانون­گذار قرار گرفته و با تصویب آن موجب از بین رفتن سکوت قانون شود.

 

2- سوالات تحقیق عبارت­اند از:

 

 

• دادگاه صالح به رسیدگی بر دعوی مسؤولیت مدنی بین­المللی اشخاص خصوصی کدام است؟

 

• قانون حاکم به رسیدگی بر دعوی مسؤولیت مدنی بین­المللی اشخاص خصوصی کدام است؟

 

3- فرضیه­های تحقیق عبارت­اند از:

 

 

• دادگاه محل تحقق مسؤولیت اشخاص صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد.

 

• قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی بین­المللی اشخاص خصوصی، تابع محل فعالیت این اشخاص است.

 

4-  اهداف این پژوهش عبارت­اند از:

 

 

• بررسی و تعیین دادگاه صالح در مسؤولیت مدنی بین­المللی.

 

• بررسی و تعیین قانون حاکم در مسؤولیت مدنی بین­المللی.

 

 

 

6- روش تحقیق

 

نوع تحقیق در این پایان ­نامه کاربردی است. روش گردآوری اطلاعات نیز کتابخانه­ای است که در همین راستا از کتب  و مجلات حقوقی موجود در این زمینه استفاده شده است.

 

در خصوص جدید بودن و نوآوری در تحقیق با عنایت به کاستی­های قانون مدنی ایران در زمینه حقوق بین­الملل خصوصی، خصوصاً تعارض قوانین و تعارض صلاحیت دادگاه­ها ضروری می­باشد تا با بررسی و مطالعه قوانین دیگر کشورها، تلاشی در راستای حل این کاستی­ها به عمل آید. به علاوه در حال حاضر مطرح بودن دعاوی بسیاری در سطح بین­الملل که هر یک به نحوی به ایران و ایرانی ارتباط پیدا می­کند، لزوم تحقیق و مطالعه در این خصوص را بیش از پیش یادآور می­شود.

 

7- ساختار

 

این پایان ­نامه در دو بخش تهیه و تدوین گردیده است. در بخش اول دادگاه صالح در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین­المللی اشخاص خصوصی را بررسی می­کنیم و خود شامل بر سه فصل بوده که فصل اول مربوط به صلاحیت بین­المللی دادگاه، و فصل دوم به صلاحیت بین­المللی دادگاه در حقوق ایران، و فصل سوم به بررسی آیین دادرسی دادگاه­های داخلی در دعاوی بین­المللی اختصاص دارد. در بخش دوم به بررسی قانون حاکم در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین­المللی اشخاص خصوصی که خود باز هم شامل بر دو فصل است، در فصل اول تعریف و روش­ها و قواعد حل تعارض قوانین، و فصل دوم به تعیین قانون صالح در تعارض قوانین اختصاص دارد.

 

 

 

بخش اول:

 

دادگاه صالح در رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی بین‌المللی

 

فصل اول: صلاحیت بین‌المللی دادگاه

 

صلاحیت در لغت عبارت است از«صلاحیت یک دادگاه نسبت به امری که می‌تواند به آن‌ها رسیدگی کند و یا در قلمرو وی می‌تواند اقدام به رسیدگی نماید».

 

می‌دانیم که در آیین دادرسی داخلی دو نوع صلاحیت وجود دارد، صلاحیت ذاتی و صلاحیت نسبی. صلاحیت ذاتی مربوط به صنف و درجه و نوع دادگاهی است که به دعوا رسیدگی می‌کند. مثلاً بحث از اینکه دادگاه اداری یا دادگاه دادگستری، دادگاه شهرستان یا دادگاه استان، دادگاه عمومی یا اختصاصی باید به دعوی رسیدگی کند مربوط به صلاحیت ذاتی است ولی در صلاحیت نسبی می‌خواهیم بدانیم در بین دادگاه‌هایی که از حیث صنف و درجه و نوع برابر هستند کدام دادگاه صالح است.

 

در حقوق ما امروز صلاحیت نسبی فقط در رابطه با صلاحیت محلی مطرح می‌شود که در آن تقسیم صلاحیت بین دادگاه‌های مساوی حوزه‌های مختلف قضایی مورد نظر است مانند تشخیص صلاحیت دادگاه عمومی شهرستان تهران، یا اصفهان یا شیراز، حال با توجه به آنچه گفته شد صلاحیت بین‌المللی داخل در کدام یک از دو صلاحیت مذکور است.به عبارت روشن‌تر باید دید آیا این مسأله که دادگاه صلاحیت‌دار یک دادگاه ایرانی است یا یک دادگاه خارجی مربوط به صلاحیت ذاتی است یا صلاحیت نسبی.

 

«گروهی از صاحب‌نظران حقوق از جمله بارتن و نی بوایه را عقیده بر آن است که این مسأله یک صلاحیت ذاتی است نه صلاحیت نسبی. طرفداران این عقیده ازجمله بارتن می‌گویند: (این مسأله که دادگاه‌های فرانسوی می‌توانند به یک دعوای بین‌المللی رسیدگی کنند مربوط به صلاحیت عام است و بر این مسأله که کدام‌ یک از دادگاه‌های داخلی فرانسه صالح است (صلاحیت خاص) مقدم می‌باشد.)»

 

بنابراین مسأله اول را باید با توجه به ماهیت و ذات دعاوی حل کرد درحالی‌که مسأله دوم برحسب وضع اتفاقی اصحاب دعوی و اشیاء موضوع دعوی حل می‌شود. پس صلاحیت بین‌المللی یک صلاحیت ذاتی است مانند تقسیم دعاوی بین دادگاه‌های مدنی، اداری و تجاری و نباید قواعد صلاحیت نسبی را درباره آن اجرا کرد.

 

«نی بوایه در این خصوص می‌گوید (به نظر می‌رسد که این مسأله یک صلاحیت ذاتی باشد زیرا مقصود دانستن این امر است که یک نوع بین‌المللی از دادگاه‌ها صالح برای رسیدگی است یا نوع دیگر)»

 

«لیکن عقیده اکثریت ازجمله پروفسور باتیفول آن است که «صلاحیت بین‌المللی یک صلاحیت نسبی است و اصولاً قواعد صلاحیت محلی مقرر در حقوق داخلی را می‌توان درباره آن اجرا کرد زیرا قواعد راجع به صلاحیت محلی پایگاه روابط حقوقی را از نظر دادگاه صلاحیت‌دار تعیین می‌کنند و در صلاحیت بین‌المللی نیز مطلوب همین است.» به عنوان نمونه اگر قانون داخلی مقرر می‌دارد که در بین دادگاه‌های مختلف که برابر هستند دادگاه محل اقامت خوانده صالح برای رسیدگی به دعوی است، چرا این قاعده را، به بهانه اینکه یک عنصر بین‌المللی در آن دخالت دارد یا اقامتگاه مدعی در خارجه واقع است نباید در یک دعوای بین‌المللی اجرا کرد.»

 

چنانکه پروفسور باتیفول می‌گوید، مسأله صلاحیت بین­المللی عملا در اکثر موارد همان مسأله صلاحیت محلی در حقوق داخلی است. در هر دو مسأله مقصود تقسیم جغرافیایی دعاوی بین دادگاه­های صلاحیت­دار است و برای این تقسیم باید ضابطه­هایی به دست آورد و بدان وسیله پایگاه دعاوی را از نظر دادگاه صلاحیت­دار تعیین کرد. بهترین طریقه برای تعیین پایگاه برای دعاوی بین المللی مراجعه به قواعد وضوابط صلاحیت محلی است. وجود یک عامل بین المللی در دعوی ماهیت آن را تغییر نمی­دهد تا به قواعد دیگری نیاز باشد.

 

در خاتمه این بحث اضافه می‌کنیم «بعضی از حقوق­دانان پیشنهاد کرده‌اند که یک نوع دادگاه اختصاصی یا حتی دادگاه بین‌المللی برای رسیدگی به این‌گونه دعاوی تشکیل گردد ولی این پیشنهاد به نتیجه نرسیده است و دادگاه‌های صالح برای رسیدگی به دعاوی خصوصی بین‌المللی همان دادگاه‌های داخلی کشورها هستند. علت این امر آن است که عامل بین‌المللی ماهیت دعوی را تغییر نمی‌دهد تا به یک نوع دیگر از دادگاه‌ها نیاز باشد. در مورد دعاوی بین‌المللی، سلب صلاحیت از دادگاهی که در دسترس اصحاب دعوی قرار دارد و شایسته برای رسیدگی به دعاوی است که از لحاظ ماهیت از نوع دعاوی داخلی می‌باشد تاکنون کاری خودسرانه و بیهوده تلقی شده است.»

 

در مورد صلاحیت بین‌المللی دادگاه‌ها در حقوق ایران مقررات خاصی نمی‌توان یافت، جز چند قاعده که در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون امور حسبی دیده می‌شود و در اکثر موارد چاره‌ای جز اجرای قواعد عمومی صلاحیت محلی مندرج در آیین دادرس مدنی در روابط بین‌المللی نیست.

 

«در حقوق فرانسه نیز متون خاص قانونی در این باب نادر است. در قانون مدنی فرانسه فقط دو ماده درباره صلاحیت بین‌المللی دادگاه‌ها دیده می‌شود که عبارت از مواد14و15این قانون است.در این کشور، به علت نادر بودن نصوص قانونی، رویه قضایی غالباً قواعد صلاحیت محلی مقرر در حقوق داخلی را در زمینه صلاحیت بین‌المللی لازم­الاجرا شناخته است. قانون آلمان نیز از همین نظریه پیروی کرده است. در حقوق انگلستان قواعد راجع به این موضوع مبتنی بر رویه قضایی است.»

 

به نظر می­رسد صلاحیت بین­المللی یک نوع صلاحیت ذاتی است. برای روشن شدن موضوع می‌توان این سؤال را طرح کرد که آیا دادگاه‌های ایران صالح به رسیدگی به دعاوی بین‌المللی می‌باشند؟ درحالی‌که بر فرض صلاحیت بین‌المللی را یک نوع صلاحیت نسبی بدانیم ما به این سؤال پاسخ مثبت داده‌ایم و در این زمان به سراغ قواعد صلاحیت محلی خواهیم رفت و بر اساس موضوع و ماهیت دعوی به دنبال یک دادگاه در حوزه‌های قضایی مختلف برای رسیدگی به دعوی  می‌باشیم. در تعیین صلاحیت بین‌المللی دادگاه خانه فقط  منافع اصحاب دعوی بلکه مصلحت عمومی نیز مدنظر است درحالی‌که با اجرای قواعد صلاحیت محلی داخلی ما فقط به دنبال منافع اصحاب دعوی می‌باشیم. قواعد صلاحیت محلی در حقوق داخلی بر پایه تساوی دادگاه‌های داخلی استوار است و تراضی طرفین مجاز است، چون دادگاه‌ها برابرند در صورتی که صلاحیت بین‌المللی مستلزم آن است که برابری دادگاه‌های کشورهای مختلف جهان را بپذیریم درحالی‌که این امر برخلاف واقع و دور از انتظار است. 

 

این فصل مشتمل بر دو مبحث می‌باشد که در مبحث نخست به بررسی صلاحیت قضایی و صلاحیت قانونی و در مبحث دوم به بررسی صلاحیت عام و صلاحیت خاص می‌پردازیم.

 

محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، چ بیستم، انتشارات گنج دانش، تهران1378، ش3260، ص407.

 

سید حسین صفایی، مباحثی از حقوق بین­الملل خصوصی، چ دوم، انتشارات میزان، تهران 1388، ص184.

 

عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی(دوره پیشرفته)، جلد اول، چاپ چهاردهم، انتشارات دراک، تهران1387، صص384-385.

 

سید حسین صفایی، مباحثی از حقوق بین­الملل خصوصی، پیشین، ص185.

• در صورت وجود مبنای صلاحیتی یک نهاد داوری یا قضایی بین المللی، آیا دولت منشا گردوغبار مسئولیتی در همکاری باکشور تحت تاثیرگردوغبار در جهت حل این مشکل خواهد داشت؟

 

• مطابق حقوق و قواعد بین المللی کشورهای همسایه درگیردر مسئله ریزگردها چه تعهداتی در این زمینه دارند؟

 

• آیا مسئله ریزگردها در مقوله مسئولیت بین المللی دولتهای همسایه و جبران خسارت قرار می گیرد؟

 

• رژیم حقوقی حاکم بر مسئولیت بین المللی خسارات ناشی از ریزگردها و طرق جبران آن چگونه است؟

 

• آیا ساز و کار بین المللی و منطقه ای برای حمایت از آسیب دیدگان وجود دارد؟

 

• آیا کشورتحت تاثیرگردوغبار می تواند با توسل به نظریه جدید مسئولیت حمایت اقدام به انجام اقداماتی در جهت مدیریت پیشگیری بدون رضایت دولتهای همسایه نماید یا خیر؟

 

2.ضرورت واهمیت انجام تحقیق

 

     وجود کانون­های ایجاد و انتشار گرد و غبار میان دو یا چند کشور همسایه  وصف فراملی به این پدیده می دهد. واقعیت موجود نظام حقوق ملی و بین المللی حکایت از این امر دارد که پدیده گرد و غبار نسبت به سایر آلاینده های هوا کمتر مورد توجه حقوق بین الملل قرار گرفته است. هرچند اسناد بین المللی متعددی در زمینه آلاینده­های هوا تدوین گردیده و تلاش های فراوانی برای حفاظت از هوا در برابر آلاینده­های متعدد صورت گرفته است، اما با نگاهی به این اسناد و سایر تلاش­های بین المللی، می توان فهمید که این تلاش­ها بیشتر معطوف بر آلاینده­هایی غیر از گرد وغبار است. این امر به دلیل وضعیت کمتر مبتلابه کشورهای اروپایی و حوزه اسکاندیناوی به عنوان مبتکران کنوانسیون ژنو است. لیکن وضعیت کشورهای آسیایی و آفریقایی بویژه در مناطق بیابانی ونیمه بیابانی کاملاً متفاوت است. در این کشورها عدم توفیق سیاست­های بیابان زدایی و کاهش تنوع زیستی در کنار همکاری­های ضعیف منطقه ای پیرامون مسائل زیست محیطی، میزان انتشار و شیوع ریزگردهای ناشی از گرد و غبار را افزایش داده است. آنچه به لحاظ حقوقی امروزه برای کشورهای درگیر در این مسئله اهمیت دارد فقدان یک موافقتنامه منطقه ای و حتی بین المللی در زمینه ریزگردها، حمایت بین المللی از آسیب دیدگان آلاینده­های فرامرزی، جبران خسارات ناشی از ریزگردها و ضرورت همکاری نهادهای بین المللی و منطقه ای در این زمینه است. در این پژوهش سعی می شود این خلاء ها مورد بررسی قرارگیرد و پیشنهاداتی برای اقدامات آتی در سطح بین المللی، منطقه ای و ملی دراین زمینه ارائه گردد.

 

4.اهداف

 

     هدف از انجام این پژوهش در وهله نخست توصیف وتبیین شرایط موجود رژیم بین المللی محیط زیست در خصوص پدیده ریزگردها است. و بررسی این امر که آیا راهکارهای نهادی و حقوقی مناسبی جهت مقابله با این پدیده وجود دارد یاخیر؟ در مرحله بعد کاستی های موجود رژیم بین المللی محیط زیست در زمینه مقابله با ریزگردها مورد برسی قرار می گیرند و درآخر براساس مطالعات انجام شده راهکارها و پیشنهاداتی برای پیشگیری و مقابله با هجوم ریزگردها بررسی قرار می گیرد.

 

 

5. چارچوب بندی پژوهش

 

     در این پژوهش ما ابتدا به بیان تعریفی از اصطلاحات کلیدی می نماییم. پژوهش را به سه بخش  تقسیم نموده ایم، در بخش اول بیانی از اسناد، سازمان ها، موافقتنامه ها واصول حقوق بین الملل مرتبط با محیط زیست داریم. در بخش دوم به مسئله ریزگردها پرداخته ایم، دلیل تشکیل ریزگردها ،خسارات ناشی از ریزگردها و روش هایی که تا حالا برای مقابله با آنها صورت گرفته. بخش سوم پژوهش شامل دو فصل است. در فصل اول اسناد، سازمان ها، موافقتنامه واصول حقوق بین الملل مرتبط با ریزگردها بررسی شده ودر فصل دوم این بخش ارتباط: حق برمحیط زیست سالم، مسئولیت بین المللی، رویه قضایی بین المللی با ریزگردها بیان می شود. ودرنهایت راهکارهایی برای پیشگیری ومقابله با ریزگردها، نتیجه گیری و منابع ذکر می گردد.

 

اصطلاحات کلیدی

 

طبیعت

 

     به تمام موجوداتی که پروردگار درجهان بی انتها آفریده طبیعت اطلاق می شود؛ به عبارت دیگرهرچیزی که دست بشر در ایجاد آن دخالت نداشته باشد طبیعت نام دارد(تقی زاده انصاری:1374،10). اصطلاح طبیعت بامفاهیمی چون آب وهوا، حیات وحش، وغیره در یک ردیف قرارمی گیرد. تفاوت محیط زیست باطبیعت دراین است که تعریف طبیعت شامل مجموعه عوامل طبیعی، زیستی وغیرزیستی می شود که منحصرا درنظرگرفته می شوند، درحالی که عبارت محیطزیست باتوجه به برهم کنش های میان انسان وطبیعت وازدیدگاه وی توصیف شده است(ویکی پدیا مدخل طبیعت).

 

اکوسیستم

 

     منظور از اکوسیستم مجموعه جانداران یک محیط به همراه کلیه عوامل وتشکیل دهنده های آن محیط است. اکوسیستم شامل گیاهان، حیوانات، میکروارگانیسم ها، خاک، سنگ، موادمعدنی، منابع آبی و اتمسفر است که بایکدیگر در تعامل باشند. به عبارت بهتر می توان اکوسیستم رامحیط و موجود زنده آن تعریف کرد(محمدی:1390،16). محیط زیست را می توان یک اکوسیستم دانست که ازتعداد بیشماری اکوسیستم های کوچکتر تشکیل شده است وبشر برای ادامه زندگی به تمام اکوسیستم ها وابستگی دارد(جنیدی:1352،144).

 

محیط زیست

 

     محیط زیست اصطلاحی کلی است که برای توصیف محیطی که مارا دربرگرفته است مورداستفاده قرار می گیرد. محیط زیست رامی توان به یک منطقه یاتمام یک سیاره وحتی به فضای خارجی که آن را احاطه کرده، اطلاق کرد. درمعنای کلی می توان محیط زیست راکره زمین وفضای احاطه آن دانست. اما درمعنای محدودتر می توان محیط زیست رابه محیط زیست طبیعی وانسانی تقسیم نمود. محیط زیست طبیعی ساخته دست بشر نمی باشد وشامل عوامل جاندار و بی جان می باشد. درحالیکه محیط زیست انسانی به محیطی اطلاق می شود که انسان باتوجه به نیاز های خود ساخته است(فیروزی:1384،18)

 

آلودگی محیط زیست

 

     پخش یا آمیختن مواد خارجی به آب، هوا، خاک یازمین، به میزانی که کیفیت فیزیکی، شیمیایی یا بیولوژیک آن را به طوری که زیان آور به حال انسان یا سایر موجودات زنده یا گیاهان ویا آثار وابنیه باشد، تغییردهد(قوام:1375،6). آلودگی زیست محیطی شامل تخلیه موادیا انرژی درآب، زمین یا هواست که درکوتاه یا بلند مدت برای تعادل اکولوژیکی زمین مضر بوده ویاکیفیت زمین راتقلیل می دهد. آلاینده ها یا به شکل اولیه(ازطریق اثرات قابل تشخیص برروی محیط زیست)،ویابه شکل ثانویه(ازطریق ایجاداختلالات جزئی درتعادل بیولوژیکی که تنها دربازه های زمانی طولانی قابل تشخیص است)به محیط زیست صدمه می زنند.که مهمترین آلودگی های زیست محیطی شامل آلودگی آب، هوا، خاک ،صوت، رادیواکتیو، هسته ای می باشد (محمدی:1390،17).

 

توسعه پایدار

 

ﻣﻔﻬﻮﻡ ﺗﻮﺳــﻌﻪ ﭘﺎﻳﺪﺍﺭ ﻳﮏ ﺗﻐﻴﻴﺮ ﻣﻬﻢ ﺩﺭ ﻓﻬﻢ ﺭﺍﺑﻄﻪ ﺍﻧﺴــﺎﻥ ﻭ ﻃﺒﻴﻌﺖ ﻭ ﺍﻧﺴــﺎﻥ ﻫﺎ ﺑﺎ ﻳﮑﺪﻳﮕﺮ ﻣﯽ ﺑﺎﺷــﺪ.برای این اصطلاح تعاریف متعددی ارائه شده است. ازجمله:

 

این لغت به معنای دستیابی به توسعه ی اقتصادی و اجتماعی در مسیری است که منابع طبیعی یک کشور را تهی نکند.

 

نگهداری و محافظت از اکوسیستم متنوع و گوناگون خاک ، گیاهان ، جانوران ، حشرات و آغازیان ضمن اینکه بهره وری جنگل ها ثابت باقی بماند.

 

بهبود کیفیت زندگی انسانهایی که از ظرفیت های اکوسیستم های اطرافشان استفاده می کنند.

 

فعالیتهای انسانی که زیانهای همیشگی به محیط زیست وارد نسازد یا منابع مورد استفاده برای نسلهای آینده را

؛ پرسش ها ، فرضیه ها ، ادبیات و ضرورت تحقیق در سطحی کلان و با تکیه بر تنویر ذهن مخاطبان و تمهید ورود عالمانه به حوزه روش شناسی حقوق بین الملل به مثابه یکی از سوژه ها و موضوعات اصلی و بنیادین اندیشه حقوقی و فلسفه علم حقوق بین الملل معاصر تدوین شده است .[1] در گفتار دوم ؛  پویش تاریخی و جامعه شناختی الگوهای کلاسیک و مدرن و پسا مدرن روش شناسی علوم اجتماعی ، با تاکید بر مختصات معرفت حقوقی مطالعه می شود .[2].فرجام بحث اینکه شکل گیری و تکوین روش شناسی های حقوقی به مثابه معرفتی درجه دوم و وابسته به فلسفه علم حقوق بین المللل و نه منطق حقوق بین الملل[3]؛ محصول فرایندی است که از آبشخور فلسفه علم  ؛ جامعه شناسی معرفت و توسعه دانش های مدرن سیراب و بالنده شده است ؛ هرچند الزامات و تبعات معرفتی آن تاکنون به تفصیل و جامعیت در فلسفه علم حقوق بین الملل بازنموده و آشکار نشده است[4]. در فصل دوم ؛ افزون بر روش شناسی نظریه های غالب حقوقی ، اعم از مکتب حقوق طبیعی ، اثباتی و انتقادی و هنجاری ، سه سازه اصلی روش شناسی علت کاو ، دلیل کاو و معناکاو حقوق بین الملل مطالعه و تحلیل خواهد شد که در گفتار نخست ؛ مقتضیات روش شناختی نظریه های مسلط حقوق بین الملل تحلیل خواهد شد ؛ در گفتار دوم  روش شناسی های علت کاو حقوقی موضوع تحلیل خواهد بود که افزون بر ساحت ها و ابعاد مفهومی این سازه روش شناختی دیرپا و بالنده ، به صورت مصداقی نیز به اثبات گرایی حقوقی به مثابه فراگیرترین و مسلط ترین مدل روش شناختی حوزه معرفتی ، کنشی و هنجاری حقوق بین الملل  و خوانش های متنوع و متعدد آن اعم از روش های تاریخی ، استقرایی ، تجربی ، تحلیلی ، جامعه شناختی و سیستمی ذیل سازه های روش شناختی نوظهوری اعم از فرایند حقوقی ، حقوق و اقتصاد ، رویه قضایی فمینیستی و…. پرداخته خواهد شد ؛ در گفتار سوم ؛ با تاکید بر مختصات و تمایزات معرفتی حقوق بین الملل و مجموعه سطوح سه گانه هستی – معرفت و روش شناختی این دامنه علمی ، کنشی و دستوری از علوم طبیعی و اجتماعی به روش شناسی های دلیل کاو حقوقی بر حسب دو تقریر غالب از پارادایم عقلانیت ابزاری-  ارتباطی در فلسفه علم اجتماعی معاصر و انتقادی خواهیم پرداخت . در گفتار چهارم و فرجامین  ؛ آخرین سازه روش شناختی حقوق بین الملل که متاثر از تحولات پسا اثباتی حوزه روش شناسی علوم اجتماعی است با تاکید بر هرمنوتیک به مثابه دوگانه فن تاویل و روش شناسی عام علوم انسانی و آن دسته از روش شناسی های پسا مدرن نظیر بینامتنیت و تحلیل گفتمان انتقادی که داعیه معناکاوی در سر دارند ؛ به دست تحلیل خواهیم سپرد . بدیهی است که هر کدام از این سه جریان روش شناختی حقوق بین الملل ؛ متاثر از پیشینه های تاریخی ، پویش های جامعه شناختی ، معارضات و چالش های معرفتی و منطقی عام علوم بشری و  خاص علوم اجتماعی – انسانی بوده است که تکیه بر شباهت ها و همسانی ها نبایستی ما را در دام وحدت روش شناسی  مورد ادعای پوزیتیویست های منطقی افکنده و از مختصات و تمایزات دانش – نظام و قاعده حقوقی بین المللی – دانش ، هنجار و متن – و بویژه تنوع و تکثر روش و روش شناسی های آن ، چه در مقام مقایسه با روش شناسی علوم طبیعت گرا و ابطال پذیر و چه در مقام تطبیق با روش شناسی های علوم اجتماعی عقلانیت مدار – دلیل کاو و تاویل بنیاد و یا معناکاو غافل سازد .برای نمونه روش شناسی تحلیل گفتمان انتقادی حقوق بین الملل ، که در زمره روش شناسی های معناکاو جای می گیرد ؛ اساسا و اصولا با نقد و جرح و تعدیل پیشفرض های هستی –معرفت شناختی علوم اجتماعی مدرن به طور عام و حقوق بین الملل اثباتی به طور خاص – که متصف به بیطرفی و فاقد سمت گیری ارزشی است – ؛ در صدد پرده برگرفتن از چهره سلطه گرانه و رهایی ستیز پارادایم حقوقی مدرن غربی بر می آید که بر اساس تحلیل رایج رویکرد تحلیل گفتمان انتقادی  ، حقوق بین الملل ، چیزی جر انعکاس و ترجمان تفوق و سیادت و استیلای رژیم حقیقت – معرفت غربی نیست . ارتباطی که میان روش شناسی حقوق بین الملل و صورت های متکثر و متنوع اقتدار در میان هست ؛ ( رابطه رژیم های حقیقت و قدرت ) موضوع پیچیده ای است ؛ ولی اصل بر این است که کژتابی های زبان و گزاره های حاوی و حامل همهمه واقعیت – ارزش حقوق بین الملل ؛ تنها مولفه و عامل سردرگمی انسان و انحراف در فرایند ارتباط پساتجدد نیست ؛ بلکه مهم تر از آن ، گفتمان انتقادی در صدد پرده برگرفتن از چهره سلطه گرانه و رهایی ستیز پارادایم حقوق بین الملل مدرن بر می آید که شرح تفصیلی این ماجرا در صفحاتی از این نوشتار مطمح نظر بوده است . همچنین در صفحاتی به رویکرد هرمنوتیک به مثابه دوگانه «فن و علم تاویل» و « روش شناسی عام علوم اجتماعی و انسانی » به طور عام و حقوق بین الملل به طور خاص  پرداخته شده است که با تاکید بر میراث ماندگار اندیشمندانی از قبیل گادامر،  نیچه،  دریدا، و بویژه دیلتای – که به باور عده ای از مورخان علم ؛ بنیانگذار روش شناسی علوم انسانی – اجتماعی است –  خطوط اصلی این سازه روش شناسانه  که یکی از روندهای ممتاز روش شناسی سامانه دانایی پساتجدد است ، در حد مقدورات فکری و بضاعت اندک نگارنده بازکاوی و بازاندیشی شده است .

 

– تفکیک فلسفه حقوق و فلسفه علم حقوق ، در مصادر و منابع  بومی حقوقی چندان رایج و روا نیست ؛ گرچه تحولات درگرفته در فلسفه علوم اجتماعی با فترتی چند ساله و بعضا چند ده ساله به وادی حقوق بار می یابد ؛ با این حال امید می رود که حقوقدانان آشنا با مکاتب و مبانی فلسفی و معرفتی رشته معهود خود  ؛ با مقتضیات این شرایط گذار معرفتی ، به خوبی اشراف یافته و در پی تدارک دانشی تراز دوم برآیند که علم حقوق بین الملل را به مثابه سوژه اصلی تحقیقات مضاف خود ، به مطالعه گیرند و در باب روش ، روش شناسی ، الگوهای تبیینی ، تفهمی و انتقادی و دیگر ملزومات یک نظریه معرفتی حقوقی تجربه بیاندوزند و در راه توسعه عالمانه دانش نوپای حقوق بین الملل اهتمامی دوچندان بورزند . نک : آزادبخت . چالش های معرفتی حقوق بین الملل اثباتی و پسا اثباتی ، در شرف چاپ . ص 18.  و به انگلیسی

– معیار تمایز حقوق به مثابه شعبه ای از علوم اجتماعی با دیگر شعب این مجموعه معرفتی، نه در روش و روش شناسی نهفته است و نه می توان ، تفاوت ها را به زلف الگوهای تبیینی ، تفهمی و انتقادی این علوم گره زد . با این حال ، راز غیریت حقوق در منطق ترجیحی و خصلت دستوری آن نهفته است که به رغم همنوایی های چندگانه آن با اخلاق ، به این همانی این دو نمی توان حکم کرد . نک : آزادبخت . حقوق بین الملل و اخلاق : در آیینه رویکردها . در ذاکریان . اخلاق و روابط بین الملل .انتشارات دانشگاه امام صادق ع . صص. 53-25

  اما با همه این اوصاف در هر جامعه ای کودکان و نوجوانانی یافت می شوند که دارای موقعیت خاص و    ویژه اند و در روند عادی و طبیعی زندگی نمی کنند بدین صورت که گاهی امکان زندگی با والدین، به دلیل از دست دادن آنها یا عدم صلاحیت و شایستگی آنها در سرپرستی و غیره فراهم نیست. یکی از مهمترین کارکردهای خانواده تولید نسل و تربیت صحیح فرزندان است به همین دلیل نقش خانواده در توسعه هر کشور بسیار مهم است، یکی از مهمترین حقوق اجتماعی کودکان و نوجوانان هم برخورداری از حمایت خانواده است اما بنا به دلایل مختلف برخی از این افراد در شرایطی قرار می گیرند که از این نعمت و امتیاز بی بهره اند.

 

   کودکان بی سرپرست و بدسرپرست انسان های معصوم و آسیب دیده ای هستند که بدون خواست و اراده خود و به دلیل مشکلات بزرگسالان، خانواده و نهادهای اجتماعی به وضعیت و شرایط ناخوشایندی دچار می شوند، پدیده بی سرپرستی و بدسرپرستی که معلول عوامل مختلف است می تواند به نحوی نشانه تضعیف بنیان خانواده یا عدم مسئولیت پذیری خانواده نسبت به کودکان و نوجوانان بیولوژیک خود باشد که متضمن آثار مخرب است و این آثار مخرب بازتابش در اجتماع و جامعه است و به همین دلیل است که اکثر افراد را به این عقیده واداشته که این قشر نیازمند حمایتند و همانند دیگران استحقاق زیستن در جمع خانوادگی را دارند.

 

   لذا این وظیفه دولت است که ساز و کارهای قانونی لازم را برای حمایت از این افراد آسیب پذیر فراهم کند. تأکید بسیار در فرهنگ ملی و مبانی دینی ما برای حمایت از این قشر موجب شده است که       حمایت های خانوادگی مثل سرپرستی دائم یا موقت آنها از سوی خانواده های واجد شرایط بیشتر مورد توجه قرار گیرد و این در حالی است که در تمامی منابع اسلامی از قرآن گرفته تا سنت و سیره نبوی، اجماع فقها و عقل از سرپرستی به نیکی یاد شده است.

 

   بدین ترتیب سرپرستی توانسته است اقدامی در جهت تأمین خیر و سعادت کودک و نوجوان و جلوگیری از دیگر ناروایی های موجود نسبت به این دسته از فرزندان باشد. در نتیجه سرپرستی از این افراد در خانواده های جایگزین علاوه بر فواید چشمگیر اجتماعی برای رشد کودکان و نوجوانان نیز مؤثر است؛ زیرا از سویی موجب رفع مشکلات روحی این قشر می شود و از طرف دیگر در جهت کاستن ناهنجاریهای روان زن و شوهر محروم از نعمت فرزند کارساز است و این امر علاوه بر استحکام خانواده، موجب سالم سازی جامعه شده و از بار مسئولیت سنگین دولت می کاهد. ( غمامی، 1383 : 121 )

 

   قانون سرپرستی در کشور ما بسیار دشوار و پیچیده است و به اذعان کسانی که در این باره اقدا  کرده اند فرد باید فرآیند طولانی و مشکلی را طی کند، البته کسی منکر اهمیت موضوع نیست زیرا موضوع به آینده یک انسان مربوط است و طبیعی است سخت گیری های خاص خود را داشته باشد.

 

2- اهمیت تحقیق

 

   در جامعه ما مجموعه ای از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست وجود دارند که تعداد آنها کم نیست، که ناخواسته در مسیر آسیبهای مختلف و شرایط سخت زندگی قرار دارند، اینکه به چه میزان قانون و قوانین مصوب موجود توانسته و می تواند چتر حمایتی خود را در پهنه زندگی آنها بگستراند سؤالی است که نیاز به کارشناسی دقیق دارد. متأسفانه حمایت های اجتماعی که این دسته از کودکان و نوجوانان باید از جامعه دریافت کنند به دلیل قالبی و کلیشه ای بودن شفاف نیست و به نظر می رسد حتی با توجه به تغییر و تحوالاتی که در قانون سرپرستی اتفاق افتاده و قانون جدیدی هم در این زمینه به تصویب رسیده است خلأهای قانونی درباره حمایت از این کودکان و نوجوانان در کشور وجود دارد، بنابراین باید بسترهای لازم برای اصلاح قوانین در جهت حمایت هر چه بیشتر و بهتر از این دسته از افراد فراهم شود.

 

3- اهداف تحقیق

 

   هدف از این پژوهش جلب نظر صاحب نظران حقوق، بدون تعصب و تضارب آراء و در نتیجه رسیدن به دیدگاه های تازه و در نهایت هموار کردن مسیر تدوین قوانین تازه در راستای حمایت هر چه بیشتر و بهتر از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست است. مستحکم شدن قوانین، فرهنگ سازی درباره پذیرش فرزند و ورود بزرگان و علما و صاحب  نظران دینی به این مباحث، تشویق مردم به سرپرستی دائم و موقت این کودکان و نوجوانان و تبیین وظایف مسلمانان در قبال جامعه اسلامی خود به طور قطع وضعیت این کودکان و نوجوانان را بهبود خواهد بخشید و استحکام مهمترین عنصر جامعه یعنی خانواده را به دنبال خواهد داشت؛ در نتیجه سرپرستی این افراد خواه به منظور کمک به آنان و یا خواه در جهت رفع نیازهای معنوی و غیره سرپرستان نیز باشد، اقدامی از هر جهت خوب و مناسب محسوب شده که پیامدها و آثار مثبت به دنبال خواهد داشت.

 

4- سؤالات تحقیق

 

   1) آثار حقوقی نهاد سرپرستی چیست؟

 

   2) آیا مشروط شدن سرپرستی به شرایطی برای سرپرست و کودک در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست اقدامی در جهت منافع کودک و جامعه است و یا مانعی برای رسیدن کودک و نوجوانان به کانون خانواده می باشد؟

 

   3) آیا تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان در مقایسه با تکالیف والدین نسبت به فرزندانشان یکسان است؟

 

5- فرضیه های تحقیق

 

   1) سرپرستی پیش بینی شده در قانون بعضی از آثار رابطه قرابت را بین طفل و والدین سرپرست ایجاد می کند، رابطه ای که به حکم مستقیم قانون است، اما شامل همه آثار قرابت نسبی نمی شود از جمله ارث و ممنوعیت نکاح.

 

   2) با توجه به موارد 6 و 14 قانون جدید به نظر می رسد که وضع این شرایط در راستای بهبود وضعیت اقتصادی، اجتماعی و روانی کودک خواهد بود.

 

   3) سرپرست کودک همانند والدین طبیعی مکلف به نگهداری، تربیت و پرداخت نفقه افراد تحت سرپرستی خود هستند.

 

6- روش تحقیق

 

   روش تحقیق به کار گرفته شده در این پژوهش، روش توصیفی تحلیلی می باشد. گردآوری اطلاعات نیز، به روش کتابخانه ای صورت پذیرفته است. با توجه به نو بودن موضوع پژوهش از مجلات و مقالات بسیاری استفاده شده است.

 

7- ساختار تحقیق

2-  بیان حداقل سن مسئولیت کیفری برای اطفال

 

سوال های تحقیق:

 

1-  آیا در نظام کیفری ایران، طفولیت از علل تامه رافع مسئولیت کیفری می باشد؟

 

2-  آیا در نظام کیفری فدرال آمریکا طفل از عدم مسئولیت کیفری مطلق برخوردار است؟

 

3-  سن مسئولیت کیفری در هر یک از این دو نظام تا چه میزان مطابق با آنچه که در کنوانسیون حقوق کودک بیان شده است مطابقت دارد؟

 

فرضیه های تحقیق:

 

1-  به نظر می رسد کودک در نظام کیفری ایران، طفولیت از علل تامه رافع مسئولیت کیفری نیست.

 

2-  به نظر می رسد کودک در حقوق فدرال از مسئولیت کیفری مطلق برخوردار باشد.

 

3-  به نظر می رسد هیچ یک از دو نظام در ارتباط با آنچه که در خصوص تعیین سن مسئولیت کیفری در کنوانسیون حقوق کودک عنوان شده است عمل ننموده اند.

 

 

 

روش تحقیق و جمع آوری اطلاعات

 

این پایان نامه همانند بسیاری از پایان نامه های رشته انسانی به روش تحلیلی- توصیفی نوشته شده است که مطالب آن از روش کتابخانه ای (گردآوری نوشته ها و پژوهش ها و منابع موجود) جمع بندی و نهایتاً نتیجه گیری شده است

 

بخش اول- کلیات، مفاهیم

 

 

فصل اول- مسئولیت كیفری

 

شایسته است ابتدا تعریف جامع و دقیقی از مسئولیت کیفری داشته باشیم تا بتوانیم هرچه دقیق تر موضوع و محدوده تحقیق مشخص گردد.

 

مبحث اول- مفهوم لغوی «مسئولیت»

 

مسئولیت در فرهنگ های لغت به معنای قابل بازخواست بودن انسان و غالبا به معنای تکلیف، وظیفه و آن چه که انسان عهده دار آن باشد تعریف شده است. به طوری که در فرهنگ جامع نوین مسئولیت به معنای شایسته ی بازخواست آمده است.

 

مقررات راغب، مسئولیت را چنین تعریف کرده است: سوال به معنای خواهش، درخواست و پرسش است، چنان که گفته شود: «سَاًلَت مَن حاله» به معنای از حالش پرسید و یا «یَسئلونَکَ عَنِ الاَنفال» به معنای قابل بازخواست ذکر شده است.

 

در المجد چنین آمده است: «المسئولیۀ مایکون به الانسان مسئولاً و مطالباًَ عن أمور أو أفعالٍ أتاها؛

 

 مسئولیت یعنی مورد سوال، مطالبه و بازخواست قرار گرفتن انسان در مورد امور و افعالی که انجام داده.»

 

در هر صورت بررسی معانی گوناگون مسئولیت ملازمه این کلمه با تعهد و تکلیف را آشکار می­سازد ولی این معنا به تنهایی نمی­تواند مفاهیم گوناگون و ابعاد مختلف و مصطلح مسئولیت را بازگو کند. برای درک مفهوم گسترده و گوناگون مسئولیت، باید علاوه بر وجود تعهد و تکلیفی که از طرف مقام صلاحیت دار، وضع و برقرار می گردد عوامل و شرایط لازم دیگری را هم در نظر گرفت. در این خصوص لازم به ذکر است که:

 

اولاً: مشروعیت مقام یا مقامات صلاحیت داری که حق وضع هرگونه قاعده یا تکلیفی را دارند، معقول و منطقی به نظر می رسد.

 

ثانیاً: شخصی که دارای اهلیت قانونی- یعنی همان شرایط عامه تکلیف- است، از وجود وظیفه و یا قوانین موضوعه مطلع و آگاه گردد و توانایی انجام عمل و یا ترک آن را داشته باشد.

 

 بدین ترتیب، ابعاد مختلف مفهوم مسئولیت و ماهیت آن با جمع شدن عوامل سه گانه زیر فراهم خواهد شد:

 

 

• وجود امر و نهی قانونی

 

• مشروعیت مقام وضع کننده ی قاعده و تکلیف

 

• آگاهی و اطلاع مشخص از قاعده و یا تکلیف و در نهایت توانایی انجام و یا ترک آن.

 

لذا هر عملی به صرف امر یا نهی شدن نمی تواند مورد باز خواست قرار گیرد .

 

مفهوم عمومی مسئولیت: اعمال و وظایفی است که انسان عهده دار انجام آنها باشد البته با دید وسیعتر گاهی ترک فعل نیز از موجبات مسئولیت است. شخصی که از نظر قانونی، اجتماعی یا اخلاقی در صورتی که به وظایف خود عمل نکند مسئول خواهد بود.

 

مبحث دوم-مفهوم واژه كیفری

 

در مورد  واژه ی «کیفری» نیز در فرهنگ های موجود، تعاریفی ارائه شده که به بعضی از آن ها اشاره خواهیم داشت:

 

در لغت نامه دهخدا در مورد واژه کیفر اینگونه نوشته است: «مکافات بدی، جزاء و پاداش، عقوبت، عقاب و مجازات قانونی.»

 

هم چنین در یکی از فرهنگ نامه های خارجی واژه «criminal» که معادل انگلیسی واژه «کیفری» است به صورت زیر تعریف شده است:

 

«آن چه که به حقوق ناظر به جرایم یا اجرای عدالت کیفری، وابسته یا مرتبط باشد.» [7] که در این تعریف نویسنده بیشتر مفهوم اصطلاحی را مد نظر قرار داده است.

 

بنابر این می توان اینگونه گفت که معانی لغوی اجزا و کلمات تشکیل دهنده ی اصطلاح «مبانی مسئولیت کیفری» که عموما مترادف با معنای عرفی آن هاست از مفهوم حقوقی آن به دور نبوده است و در واقع پایه هایی را می ماند که مفهوم تاسیس «مسئولیت کیفری» بر آن ها استوار شده است.

 

مبحث دوم-  مفهوم مسئولیت کیفری

 

در ترمینولوژی حقوق مسئولیت کیفری اینگونه تعریف شده است:

 

«مسئولیت کیفری، مسئولیت مرتکب جرمی از جرایم مصرح در قانون را گویند و شخص مسئول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید. متضرر از جرم، اجتماع است، برخلاف مسئولیت مدنی که متضرر از عمل مسئول، افراد می باشند…»

 

اما این تعریف همه جانبه و جامع به نظر نمی رسد و به درستی بیان گر معنای اصطلاحی مسئولیت کیفری نیست چرا که تمامی جوانب و عناصر تشکیل دهنده ی آن را شامل نشده است. البته این گونه تعریف کردن مسئولیت کیفری در دیگر کتب حقوقی نیز مشاهده می شود بی آن که هیچ یک به تعریف جامع و دقیقی از آن بپردازند. یکی از بهترین تعاریف موجود که تقریبا به تمام جوانب مسئولیت کیفری پرداخته، تعریفی است که توسط آقای نوربها ارائه شده است:

 

«مسئولیت کیفری؛ یعنی توانایی (قابلیت) انتساب فعل یا ترک فعل قابل مجازات یا اقدامات تأمینی به کسانی که توان تحمل بار مجازات یا اقدامات تامینی را داشته باشند»

 

– سیاح، احمد، فرهنگ بزرگ جامع نوین(عربی-فارسی مصور)، ج 1، انتشارات اسلام، تهران، 1371،  ص 664.

 

– محمد ابی القاسم، معروف به راغب اصفهانی، المقررات فی غریب القرآن، دفتر نشر كتاب، مصر، 1404 ه. ق، ص 250.

 

– معلوف، لویس، المنجد فی اللغة والاعلام، المكتبه الشرقیة، بیروت، 1989 م، ص 316.

 

– ولیدی، محمد صالح، حقوق جزا(مسئولیت کیفری)، چاپخانه سپهر، تهران، 1366، ص 16 و 17.

 

– صانعی، منوچهر، پایان نامه مسئولیت جزایی صغار در قوانین جمهوری اسلامی ایران، دانشگاه تهران، 1367، ص 25.

 

–  دهخدا،علی اكبر، لغت نامه، انتشارات دانشگاه تهران، تهران ،جلد 13، 1345، ص 475.

 

– دلفانی، علی اشرف، ، مبانی مسئولیت كیفری درحقوق اسلام و فرانسه، بوستان كتاب، قم، 1382، ص 25 نقل از :