در لایحه اصلاحی قانون تجارت دلالی در باب سوم ، تحت عنوان قراردادهای تجاری مطرح شده است و مواد 21 تا 42 لایحه به بیان احکام قرارداد دلالی اختصاص یافته است. و مطابق ماده ی 21 لایحه: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است. »

 

در لایحه اصلاحی دلال حق انجام معامله، در حوزه ای موضوعاتی که فعالیت دلالی می کند را ندارد و به موجب تبصره ماده ی 23 لایحه، ضمانت اجرای چنین معامله ای بطلان است در حالی که در قانون تجارت چنین ممنوعیتی وجود ندارد.

 

یکی از نوآوری های لایحه در مورد دلالی، نظامند کردن شغل دلالی می باشد برای همین امر، مطابق ماده ی 25 تشکیل اتحادیه صنفی دلالی را ضروری اعلام نموده، همچنین لزوم تنظیم دفاتر تجاری و ثبت کلیه اعمال تجاری توسط دلال در ماده ی 42 لایحه مورد تاکید قرار گرفته است در حالی در قانون تجارت فعلی چنین احکامی وجود ندارد.

 

با توجه به قراردادهای دلالی به طور گسترده در جامعه منعقد می گردد مطالعه مقررات دلالی اهمیت خاص دارد و با توجه به اینکه لایحه اصلاحی قانون تجارت مراحل نهایی تصویب خود را طی می نماید مطالعه جنبه های مختلف این لایحه دارای اهمیت خاصی است که در این تحقیق احکام قرارداد دلالی در لایحه به صورت تطبیقی با مقررات قانون تجارت مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

 

در این تحقیق در فصل اول کلیات قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد در فصل دوم تشکیل قرارداد دلالی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و فصل سوم نیز به آثار قرارداد دلالی و انحلال آن اختصاص خواهد داشت.

 

1- سؤالات تحقیق

 

 

 

• قرارداد دلالی در لایحه اصلاحی و قانون تجارت چه آثاری دارد؟

 

• روابط دلال با آمر و طرف قرارداد به چه نحوی خواهد بود؟

 

• نوآوری های لایحه اصلاحی در مقایسه با قانون تجارت چیست؟

 

• آیا دلال ضامن اعتبار متعاملین است یا خیر؟

 

• چه شرایطی برای تحقق قرارداد دلالی لازم است؟

 

2- روش و ابزار گردآوری تحقیق

 

روشهای مختلف تاریخی، نقلی، عقلی، تجربی و شهودی وجود دارد که در این پزوهش از روشهای عقلی از نوع علی وتحلیلی و توصیفی با اتکا به مطالعات کتابخانه ای استفاده خواهد شد. از سوی دیگر با توجه به موضوع پزوهش، در این تحقیق از روشهای مطالعات حقوقی و تفسیر متون نیز استفاده خواهد شد. در کل روش ما ترکیبی از از روشهای فوق است

 

3- اهداف تحقیق

 

اهداف اصلی

 

1-تجزیه و تحلیل مقررات قراردادی دلالی در لایحه اصلاحی قانون تجارت و مقایسه آن با مقررات قانون تجارت.

 

2- مطالعه ماهیت قرارداد دلالی، تشکیل و آثار قرارداد دلالی.

 

3- بررسی نوآوری های لایحه قانون تجارت در زمینه قرارداد دلالی.

 

اهداف فرعی

 

 

• بررسی وجوه اشتراک و تفاوت دلالی با عقود مشابه مورد مطالعه قرار خواهد گرفت

 

• بررسی انحلال و زوال قرارداد دلالی از اهداف دیگر این پژوهش می باشد.

 

• بنابراین انتظار می­رود در این پژوهش مقررات دلالی در لایحه اصلاحی به طور جامع مورد مطالعه قرار گیرد و با مقررات کنونی قانون تجارت مورد تطبیق قرار گیرد.

 

4-نتایج مورد انتظار

 

1- مطابق قانون تجارت و لایحه اصلاحی دلال تنها در صورت تعدی و تفریط مسئول جبران خسارات وارده است

 

2- روابط دلال با آمر و طرف مقابل قرارداد تابع مقررات لایحه اصلاحی بوده و در صورت سکوت لایحه، مقررات وکالت قانون مدنی اعمال خواهد شد.

 

3-توجه دقیق به مقررات حاکم بر روابط دلال با آمر از نوآوری های لایحه اصلاحی می باشد.

 

طرح مطلب

 

در این فصل مفهوم دلالی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت سپس سابقه تاریخی دلالی در حقوق ایران و مقررات مربوط به آن بررسی شده و نهایتاً ماهیت قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد همچنین قرارداد دلالی از مفاهیم مشابه آن تمییز خواهد شد.

 

گفتار اول: بررسی سابقه دلالی

 

دلالی به معنای وساطت در انجام معاملات ، از جمله مشاغلی است که توسعه شهرها و افزایش جمعیت ضرورت پیدایش آن را ایجاب کرده است . در جوامع روستایی به دلیل بسته بودن محیط و امکان انجام معاملات به طور مستقیم توسط مردم معمولاً به دخالت شخصی به عنوان واسطه معامله نیازی نیست ، هرچند در این قبیل جوامع نیز به ندرت از افرادی به منظور تسهیل انجام معامله ممکن است استفاده شود. لیکن در جوامع شهری ، پیدا کردن طرف مناسب برای یک معامله خاص با شرایطی که هر یک از متعاملین برای معامله مزبور، از قبل تعیین می کنند، کار ساده ای نیست . مضافاً آنکه انجام معاملات با مراجعه به مراکز اطلاعاتی که خریداران و فروشندگان کالاهای مختلف را شناسایی و حسب مورد آنها را به هم معرفی می کنند، با سهولت و صرف وقت کمتری صورت می پذیرد.

 

در قرن19 میلادی که ملتهای جهانگرد به جهت در دست داشتن راههای ارتباطی دریایی و زمینی به توسعه بازرگانی در بازارهای دنیا پرداختند، برای انجام معاملات خود به وساطت و مساعدت افراد محلی و دلالان آشنا به اوضاع بازار نیاز داشتند. از اینرو دلالی به همراه بازار رشد و توسعه تجارت، نفوذ و اهمیت پیدا کرده و در داخل کشورها، کسانی برای سوداگران و بازرگانان خارجی مشتری پیدا می کردند و معرف و حتی ضامن خریداران در انجام معاملات بودند. بنظر بعضی از مولفان، شغل دلالی در سابق که ارتباط بین بازرگانان و کسب اطلاعات از طریق وسائل ارتباطی از راه دور و مطبوعات و مراکز اقتصادی و تجارتی، تا این حد توسعه نیافته بود، اهمیت بیشتری داشت و بازرگانان احتیاج مبرم به وجود فعالبت دلالان داشتند و این امر تا حدی پیش رفته بود که شغل دلالی مثل سایر مشاغل، رسمی و دولتی به شمار می رفت.

 

اشتغال به فعالیت دلالی در حقوق ایران همواره آزاد بوده و تا قبل از تصویب قانون راجع به دلالان مصوب 1317 هیچ نوع قید و شرطی در زمینه لزوم اخذ پروانه، اطلاعات و شرایط مورد نیاز یرای دلالی وجود نداشت. اما با تغییراتی که در امور بازرگانی ایجاد شده طبعاً ایجاب می کرد که دلال دارای حداقل اطلاعات مربوط به معاملات بوده و نیز شرایط لازم جهت اخذ مجوز دلالی را دارا باشد. زیرا، عدم اطلاع یا عدم وجود شرایط لازم برای او تنها به خود او و دیگران ضرر نمی سارند بلکه موجب سلب اعتماد در تجارت شده و به منافع جامعه آسیب وارد می نمود با توجه به این امر مهم و سایر مسائل مربوطه است که قانوگذار مقرراتی را در این زمینه وضع کرده است.

 

در رابطه با مقررات و قوانین که در مورد دلالی به تصویب رسیده می توان به 22 ماده ی از قانون تجارت مصوب 1311، از مواد 335 تا 365، قانون دلالان مصوب 1317، تصویب نامه و آئین نامه راجعه به دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 و اصلاحات مربوطه تا سال 1339، قانون نظام صنفی مصوب 1359 شورای انقلاب و اصلاحات مربوطه به آن تا سال 1368، مصوب مجلس شورای اسلامی و نهایتاً قانون تعزیرات حکومتی مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام اشاره نمود.

 

الف- مفهوم  و ماهیت دلالی

 

 

1– مفهوم دلالی

 

دلالی به معنای شغل و کار دلال می باشد و دلال در لغت به معنای راهنما و دلالت کننده است و در اصطلاح حقوقی نیز دلال به شخصی که واسطه و میانجی بین فروشنده و خریدار می شود اطلاق می گردد.

 

دلالی به عنوان یک تاسیس حقوقی در مآخذ فقهی ما و نیز در قانون مدنی مورد بحث قرار نگرفته و می توان آن را از پدیده های نوظهوری که هم زمان با مفاهیم حقوق تجارت به معنای اخص ، وارد سیستم حقوقی ما شده است، دانست. به نظر می­رسد تا قبل از ورود این عنوان و مقررات خاص آن در سیستم حقوقی ما، حقوقدانان، برای تبیین روابط دلال و آمر، از قالب های حقوقی نظیر اجاره، وکالت، جعاله و استیفاء استفاده می­کرده­اند. در شرایط فعلی نیز هر چند باب ششم از قانون تجارت به بیان احکام دلالی اختصاص یافته است، لیکن چون مواد قانون تجارت در این زمینه پاسخگوی دقیق همه و مسائلی که در روابط بین دلال و طرفین معامله مطرح می گردد، نیست، لزوماً باید جایگاه قانونی آن را با توجه به وجوه تشابهی که با عقود معین و سایر تاسیسات حقوقی قانون مدنی دارد، تعیین کرد.

 

طبق ماده ی ۳۳۵ قانون تجارت : «دلال کسی است که در مقابل اجرت ، واسطه انجام معامله شده یا برای کسی که می خواهد معامله کند، طرف معامله پیدا می­کند. اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

 

نویسندگان لایحه اصلاحی قانون تجارت بدون انجام تغییرات خاص، حکم ماده ی 335 را در لایحه پیش بینی نموده اند به موجب ماده ی21 لایحه مذکور: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

 

فراز دوم تعریف فوق که روابط دلال و آمر را تابع مقررات وکالت دانسته است ، مبین عقد بودن رابطه مزبور و نیز جایز بودن آن نسبت به طرفین می باشد. انگیزه قانونگذار از تصریح به شمول مقررات راجع به وکالت نسبت به دلالی ، وجود مشابهت های نزدیک عقد دلالی با عقودی مانند اجاره و جعاله و نیز قابلیت انطباق آن با استیفای موضوع ماده ی ۳۳۶قانون مدنی بوده است و قانونگذار با این تصریح خواسته است به دلایلی که ذکر خواهد شد، روابط بین دلال و آمر را از شمول عناوین فوق خارج کند.

 

2- ماهیت دلالی

 

قرارداد دلالی در حقوق اسلام از مصادیق وکالت و نمایندگی است زیرا در این فرض، دلال کسی است که به دستور اصیل‏ و از طرف اوبه حساب او قرارداد منعقد می‏کند. دراین صورت دلال به روشنی وکیل‏ تلقی می‏شود. اما قرارداد دلالی براساس تعریفی که در نظام حقوقی رومی-ژرمنی ارائه‏ می‏شود و در ماده ی 335 قانون تجارت ایران از قانون فرانسه اقتباس شده است عبارت است از قراردادی که شخصی به نام دلال در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‏خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می‏کند و در ماده ی 21 لایحه نیز بر همین امر تاکید شده است. براساس این تعریف، طبق مبانی فقه اسلامی، دلال، نماینده در انعقاد قرارداد نمی‏باشد، اگرچه ممکن است‏ نمایندهء اصیل دریافتن مشتری برای انجام قرارداد باشد. این هم در صورتی است که‏ یافتن مشتری از امور قابل نمایندگی و وکالت باشد. درحالی‏که نماینده کسی است که‏ عمل حقوقی به انشای او به وجود می‏آید و اصیل در انعقاد قرارداد دخالتی ندارد.

رشاء و ارتشاء، از جرایم علیه آسایش عمومی و ساختار اداری و اجرایی کشور است و در تضاد با سلامت مأموران و مستخدمان دستگاهای حکومتی قرار دارد. این بزه از دورترین ادوار زندگی اجتماعی بشر و در جوامعی که دارای ساختار اداری و حکومتی بوده اند وجود داشته و البته همۀ حکومت ها بنابر مقتضیات و مصالح خود با آن به مبارزه پرداخته اند.

 

الف ) بیان موضوع

 

اختلاس و ارتشاء در مقایسه با سایر جرایم دیگر، از اهمیت بیشتری برخوردار می باشند. چون در صورت ارتکاب، کارکرد سازمانهای دولتی دچار اختلال می شود و اعتماد عمومی نسبت به نهاد های دولتی کاهش می یابد.

 

با نگاهی به پرونده های جرایم کارکنان دولت و نیرو های مسلح، به راحتی این نکته را درخواهیم یافت که شایع ترین جرایم کارکنان دولت و نیروهای مسلح، جرایم اختلاس و ارتشاء می باشد لذا با توجه به اینکه جامعه آماری ما در این تحقیق نیروهای مسلح هستند اهمیت آن دو چندان میشود چون حساسیت نیروهای مسلح بیش از سایر سازمانهای دولتی است، به نحوی که بسیاری از تخلفاتی که در سازمانهای دولتی تخلف محسوب نمی شوند، در نیروهای مسلح جرم است بنابراین لازم است راههای جدی تری جهت پیشگیری از جرائم اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح به عمل آید.

 

پ ) اهداف و کاربردهای تحقیق

 

با عنایت به اینکه اختلاس و ارتشاء در صد قابل توجهی از جرائم ارتکابی در کشور های مختلف را به خود اختصاص داده و علیرغم تشدید مجازات برای مرتکبین این دسته از جرائم، ارتکاب آنها در سطح وسیعی همچنان ادامه دارد و از طرفی هر یک از جرائم فوق جزء شایع ترین جرائم  در نیروهای مسلح می باشند و اگر با آنها مقابله جدی صورت نگیرد اساس این نیرو ها متزلزل می شود لذا نگارنده با انجام این پژوهش درصدد است که با بررسی عناصر و ارکان تحقق دو جرم اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح، موارد زیر را مورد بررسی قرار داده و راهکارهایی را از جهات مختلف پیرامون موضوع ارائه دهد.

 

1 ـ آیا قانون مجازات جرائم نیرو های مسلح در رابطه با جرائم اختلاس و ارتشاء نیازمند تغییر و تحول است.

 

2 ـ جمع آوری قوانین کلی راجع به اختلاس و ارتشاء در قوانین قبل و بعد از انقلاب و فقه اسلامی و جمع آوری آراء وحدت رویه و نظریات اداره حقوقی

 

3 ـ تبیین جرائم اختلاس و ارتشاء در راستای وظایف  نیروهای مسلح از دیدگاه حقوق موضوعه

 

4 ـ تشریح عناصر تشکیل دهنده این نوع از جرائم

 

5 ـ بررسی میزان تأثیر عوامل مؤثر بر پدیده اختلاس و ارتشاء

 

ت ) سوالات تحقیق

 

در این تحقیق بناست بعد از ارائه کلیاتی از تعریف و تاریخچه، به ارکان بزه اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح پرداخته شود.

 

1 ـ آیا سیاست کیفری افتراقی ایران در حوزه جرم انگاری و مجازات در جرائم اختلاس و ارتشاء در نیرو های مسلح سنجیده می باشد؟

 

2 ـ آیا سیاست تشدید مجازات جرائم اختلاس و ارتشاء نیروهای مسلح بازدارنده می باشد؟

 

3 ـ آیا قاعده تناسب جرم و مجازات در جرایم اختلاس و ارتشاء در قلمروی قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح رعایت شده است؟

 

ث ) فرضیه های تحقیق

 

در زمینه جرائم اختلاس و ارتشاء فرضیات متعددی قابل تصور است که به برخی از مهم ترین این فرضیات اشاره می شود.

 

 1ـ جرائم اختلاس و ارتشاء در نیروهای مسلح به علت شرایط خاص آنها دارای اهمیت فراوان است و بر همین اساس باید برخورد جدی تر و قاطع تری نسبت به مرتکبین سایر کارکنان دولتی صورت بگیرد، لذا بر همین اساس میتوان گفت سیاست کیفری افتراقی ایران در حوزه جرم انگاری و مجازات در جرائم اختلاس و ارتشاء نیروهای مسلح بسیار سنجیده عمل شده است.

 

2 ـ در طول سالیان متمادی اثبات گردیده توسل به زور و توسل به مجازاتهای خشک و بی روح بهترین راه نبوده بلکه آخرین راه است. با مداقه در بررسی میزان مجازات مرتکبین جرائم اختلاس و ارتشاء این نتیجه حاصل شده که افزایش و تشدید مجازات باعث کاهش یا عدم ارتکاب جرم نخواهد شد. لذا قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و همچنین قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز نتوانسته از میزان ارتکاب جرم جلوگیری نماید یا به حداقل برساند. لذا نباید سخاوتمندانه از ابزارهای کیفری استفاده نمائیم.

 

3 ـ همین طور که به نظر می رسد قاعده تناسب جرم و مجازات در جرائم اختلاس و ارتشاء در قلمروی قانون مجازات جرائم نیرو های مسلح رعایت نشده و نبود تناسب بین جرم و مجازات باعث افزایش رشد جرائم اختلاس و ارتشاء شده است.

 

ج ) روش تحقیق

1-1-2 اهداف تحقیق

 

 

 

1. بررسی اصول و مبانی نظری جرم جعل حقوقی و کیفری

 

 

1. بررسی جنبه‌های مجهول جرم

 

 

1. بررسی تقابل یا تعامل جعل حقوقی و کیفری

 

 

 

1-1-3 اهمیت موضوع تحقیق

 

 

با توجه به اینکه درگذشته تحقیق جامعی در این خصوص انجام نگرفته بود، با توجه به جدید بودن موضوع بر خود وظیفه دانستم که به بررسی جنبه‌های مجهول موضوع بپردازم.

 

 

1-1-4 پرسش‌های پژوهش و فرضیه‌های تحقیق

 

 

1- جعل کیفری و حقوقی چه شباهت و تفاوت‌هایی باهم دارند؟ 

 

 

2- آیا جعل حقوقی وطاری به یک معنا می­باشد؟

 

 

3- آیا ادعای جعل و انکار و تردید در یک‌زمان باهم جمع می‌شوند؟

 

 

1-1-5 فرضیه‌ها:

 

 

1- جعل حقوقی و کیفری باهم تفاوت دارند

 

 

2- جعل حقوقی وطاری باهم تفاوت دارند.

 

 

3- ادعای جعل با انکار و تردید در یک‌زمان قابل‌جمع‌اند.

 

 

1-1-6 تعریف اصطلاحات و متغیرها

 

 

جعل: جعل در لغت به معنی دگرگون کردن، منقلب نمودن، گردانیدن، قراردادن، آفریدن، وضع کردن، ساختن و ایجاد کردن به‌کاررفته است

 

 

انکار: انکار کردن، در لغت نشناختن چیزی یا کسی را. منکر شدن. انکار بیانگر نوعی مخالفت آگاهانه به یک اظهارنظر یا به یک عقیده است.

 

 

تردید: در لغت به معنای دودل کردن و در اصطلاح حقوقی عدم پذیرش تعلق خط و امضا و مهر و… سند غیررسمی به منتسب الیه توسط شخص دیگر است.

 

 

سند: سند به مفهوم اعم در لغت به معنای آنچه بدان اعتماد کنند و در اصطلاح حقوقی به معنای هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.

 

 

دعوا: دعوا در لغت به معنای جنگ و جدال و خصومت بر سر چیزی و در اصطلاح حقوقی عبارت است از عملی که برای تثبیت حقی صورت می‌گیرد یعنی حقی که مورد تجاوز و انکار واقع‌شده است.

 

 

1-1-8 روش کار و تحقیق موانع و مشکلات تحقیق

 تبادلات مالی و تجاری حاصل از خرید و فروش حقوق آثار ادبی ، هنری ، سینمائی و رایانه ای بخش حساسی از تجارت جهانی را تشکیل می دهد، به همین دلیل سازمان تجارت جهانی از همان ابتدا به ناچار باید به مسئله کپی  رایت توجه می نمود(قصاع،125،1383) زیرا این سازمان دارای رکن حل اختلافات تجاری کشورهای عضواست و به همین دلیل ازطریق توجه به حقوق کپی رایت و پیش بینی تدابیری که حامی حقوق مزبور باشد باعث کاهش حجم        اختلافات تجاری ناشی از نقض این حقوق است.                                                     

 

  این امر می تواند از دو جنبه مورد مطالعه  و بررسی قرارگیرد. جنبه ی داخلی یا به بیان شیواتر جنبه­ی ملی و جنبه­ی بین المللی . در این بین جنبه­ی ملی دارای اهمیت فراوان است، زیرا کشورها ای که تقاضای عضویت درسازمان تجارت جهانی را دارند، توجها به این که عضویت در سازمان به دلیل حاکم شدن اصل رفتار ملی و حمایت حداقل، می بایست توانایی پوشش دادن حمایتی  حداقل از حقوق پدیدآورندگان را داشته باشند. به عنوان مثال کشور ایران به عنوان کشوری که درحال گذراندن مراحل الحاق است دارای قوانینی مصوب ازسالهای 1348 تا 1379 دراین حوزه است.

 

   مطالعه مقررات کیفری و مدنی ناظر بر مالکیت فکری در مورد آثار ادبی و هنری به مفهوم سنتی آن ضرورت دارد. به علاوه، حقوق مالکیت ادبی و هنری به طور کلی ممکن است در بستر مبادلات الکترونیکی یا محیط مجازی نقض شود که واکنش کیفری مقنن در این زمینه نیاز به بررسی دارد. تحلیل عناصر قانونی ، مادی و معنوی جرایم کپی رایت در قوانین ایران و بررسی ضرورت لزوم ضمانت اجراهای کیفری در خصوص قوانین کپی رایت و  تحلیل کارکرد مجازات ها حائز اهمیت می باشد.(الستی،45،1382) الحاق به سازمان تجارت جهانی که مورد توجه و خواست مقامات کشور است متضمن پذیرش موافقتنامه­ی تریپس است که اصول کنوانسیون های مهم از جمله برن را در بر دارد و هر کشوری که به عضویت سازمان تجارت جهانی در آید به ناچار باید از حقوق پدیدآورنده در سطح بین المللی حمایت کند. (حقانی نژاد،54،1388) این امر به نوعی می تواند باعث تعدیل توقعات و خواسته های کشورها گردد، زیرا زمانی همین توقعات و خواسته ها مانع عضویت کنوانسیون های بین المللی بود، ولی عضویت درسازمان تجارت جهانی، آنها را مجبور به پذیرفتن شرایط جدید می نماید.

 

 

نوشتار حاضر در صدد بیان مشکل فوق الذکر از زاویه­ی تقننین در زمینه مالکیت ادبی و هنری  (کپی رایت) و پیشنهاد راه حل های مناسب در جهت پیشبرد مراحل الحاق و پیوستن به  سازمان تجارت جهانی می باشد. همچنین در صدد اضافه نمودن قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری، در جهت تسهیل اجرای قانون مدون جدید در این حوزه می باشد.

 

 

• سابقه تحقیق

 

      با توجه به بررسی موانع و مشکلات ایران در عضویت در سازمان تجارت جهانی در قسمت تعریف می توان علل واقعی بروز مشکلات این چنینی را عدم انجام تحقیقات مناسب در زمینه ریشه یابی مو ا نع مذکور دانست.موضوع پیش رو موضوعی ایست که قبلا مورد نظر نویسندگان بوده است.و در قالب کتب و مقالات به آن پرداخته شده است.در کتاب حمایت از مالکیت فکری در سازمان تجارت جهانی و حقوق ایران (ساعد وکیل ،1388)به بررسی حقوق مالکیت معنوی . رابطه آن با سازمان تجارت جهانی پرداخته شده است.و جایگاه  دقیق مالکیت معنوی به طور کلی دراین سازمان مورد بررسی قرار گرفته است.ولی اشاره ای به مسئله تقنین ننموده است .کتاب دیگری که در این زمینه به رشته تحریر آمده است قوانین ملی و بین المللی حقوق مالکیت فکری است.(اخلاقی صفایی،1383)به طور کلی تمام قوانین و مقررات مربوط به مالکیت معنوی که هم شامل کپی رایت و هم شامل مالکیت صنعتی می باشد و ضمنا تمامی عهد نامه ها و کنوانسیون ها ی مدون در این زمینه را خاطر نشان می شود.و شرایط حقوقی ایران از لحاظ عضویت و عدم عضویت مورد بررسی قرار گرفته است . به منظور شناسایی وا‍ژه مالکیت معنوی شاخه مالکیت فکری و مالکیت صنعتی می توان به کتاب حقوق مالکیت ادبی و هنری اشاره کرد.(زرکلام ،1387) زیرا به طور کامل و محتوایی به معرفی این نوع حقوق پرداخته  شده است.و منبع مذکور یکی از بهترین منابع در حوزه مالکیت فکری است.اما اشاره ای به موقعیت قانونگذاری ایران در این زمینه ننموده است.کتاب دیگری به نام حقوق مالکیت بر علائم تجاری و صنعتی موجود است (شمس ،1382).کتاب مذکور به تعریف مالکیت صنعتی پرداخته است و همانند کتاب آقای زر کلام یکی از بهترین منابع فارسی است که در زمینه شاخه مالکیت صنعتی تدوین گشته ولی فقط جنبه تعریفی و شناسایی دارد.حقوق مولف به عنوان یکی از بارز ترین مصادیق حقوق مالکیت معنوی در کتاب حقوق مولف و حقوق مجاور در جهان (کلمبه،1385)مورد بررسی قرار گرفته است که می توان این اثر را یکی از بهترین نمود های نوع خاصی از حقوق مالکیت معنوی برشمرد زیرا حقوق مالکیت معنوی را از قالب کلی در آورده و به صورت جزئی با به یکی از انواع این حقوق پرداخته است.در این حوزه مقاله ضروریات و تبعات پیوستن به قانون کپی رایت ( قصاع ،1383) به بررسی تبعات پیوستن به این قانون از دیدگاه حقوق داخلی و بین المللی پرداخته شده است و مزایا و معایب این امر را مورد بررسی قرار داده است.و اگر مساّله مذکور با نگاهی به وضعیت قوانین داخلی کشور در این مورد بررسی می شد .می توانست گامی موثر در پیشبرد هدف این پایان نامه بردارد.مقاله ای دیگر در این زمینه یافت می شود که شامل یک بررسی تطبیقی مالکیت معنوی در حقوق ایران و سازمان تجارت جهانی میشود(رکنی دزفولی،1385)که تقریبا مشابه کتاب امیر ساعد وکیل بوده از نظر محتوای نوآوری خاصی در این زمینه ندارد.ولی به لحاظ تطبیق قوانین منبع غنی ای می باشد.در بین آثار دانشجویان رشته حقوق در سال های اخیر می توان گرایش قابل توجهی به موضوع مذکور را مشاهده کرد در یکی از پایان نامه های مقطع کارشناسی ارشد (الستی ،1382) که در زمینه ضمانت اجراهای کیفری ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری تدوین شده است میتوان اشتراکاتی با موضوع پایان نامه حاضر از لحاظ بررسی قسمتی از روند قانون گذاری در ایران یافت. اما این ضمانت اجرا ها با توجه به قانون فعلی تدوین شده در صورتی که قصد اینجانب بر این می باشد که در صورت امکان یک قانون جامع به منظور حمایت از مالکیت معنوی تدوین نمایم که هم شامل ضمانت اجرا های کیفری و. هم مدنی باشد.در این حوزه می توان به پایان نامه دیگری اشا ره کرد که به بررسی الزامات بین المللی از نطر سازمان تجارت جهانی   به منظور عضویت در آن در حوزه حقوق مالکیت معنوی اشاره شده است و در نهایت آن را با قانون ایران تطبیق داده است. اما نوع خاصی از حقوق کپی رایت را مورد بررسی قرار داده که همان حق مولف است و دارای جامعیت نمی باشد.همان گونه که بررسی شد د رتمام منابع مذکور هر کدام به نوعی حقوق مالکیت معنوی را مورد بررسی قرا ر داده اند اما به طور خاص و جزئی مسئله تقنین د رزمینه حقوق مالکیت معنوی که نهایتاّ حلال یکی از مشکلات بر سر عضویت در سازمان تجارت جهانی باشد را مورد بررسی قرار نداده است و قصد اینجانب د راین نوشتار بر جامعه عمل پوشاندن به همین قضیه می باشد

 

 

• ضرورت و نوآوری تحقیق

 

در صورت پیگیری تمام مراحل تحقیق به نحو احسن، در قالب این طرح می توان نظام نوینی به منظور یافتن حوزه های حقوقی ای پرداخت که در آن زمینه ها قوه مقننه اقدام به تقنین ننموده است و به همین دلیل نظام حقوق مالکیت فکری ایران از نظام حقوق مالکیت فکری بین المللی فاصله گرفته و به همین دلیل  کشور ما قادر به عضویت در سازمان تجارت جهانی  نشده است. شاخه­ی حقوق مالکیت فکری اولین حوزه مورد بحث این نظام است تا بدین وسیله راه پیوستن به سازمان تجارت جهانی هموار گردد و این مشکل حقوقی حل شود. در صورت همکاری مراجع ذی ربط می توان این ابداعات و یافته ها را در عرصه­ی بین المللی منتشر و اعلام نمود و یا در قالب کشورهای اسلامی اتحادیه ای به منظور حمایت از این حقوق تشکیل داد توجها به اینکه می توان رد پای این نوع حقوق را در فقه اسلامی هم می توان یافت. نهایتا افکار بین المللی را به این سمت متوجه نمود و از این طریق برای کشور هم کسب وجهه نمود.

 

می توان سایر نواقص حقوقی که مانع از عضویت کشور ما در سازمان تجارت جهانی شده است را تحت مطالعه و بررسی قرار داد و در این حوزه ها هم با روش پیش گرفته شده در این پایان نامه وارد شد و اقدام به تقنین مناسب و منطبق با الزامات سازمان تجارت جهانی برای عضویت نمود. در صورت امکان، قصد پیشنهاد برنامه ای در جهت تغییر در بعضی مواد آیین دادرسی مدنی و کیفری و یا اضافه نمودن بعضی مواد به این قوانین مورد نظر می باشد.

 

 

• سوألات تحقیق

 

• آیا موافقتنامه تریپس به عنوان یک سند بین المللی حامی حقوق مالکیت های فکری، خود به گونه ای تدوین شده است که قادر به ایجاد زمینه هایی به منظور انطباق هر چه بیشتر قوانین ملی کشور های متقاضی الحاق به سازمان تجارت جهانی با قوانین خود باشد؟

 

• آیا قوانین مقننه­ی ایران که شامل قوانین مصوب سال های 1348 تا 1379 می شود، به قدری دارای جامعیت هستند که به یکی از موانع عضویت در سازمان تجارت جهانی تبدیل نشوند؟

 

• توسعه­ی پایدار اقتصادی از اهداف مهم کشور است، یکی از ابزارهای رسیدن به این هدف، تغییر منابع درآمدی کشور از درآمدهای نفتی به درآمدهای غیرنفتی است. آیا با بهره مندی از حقوق مادی و معنوی مالکیتهای فکری می توان این نوع مالکیتها را به یکی از منابع درآمد غیرنفتی تبدیل نمود؟

 

• آیا می توان مغایرت های موجود بین سیستم حقوقی کشور هایی که منجر به تدوین موافقتنامه تریپس شده اند و سیستم حقوقی حاکم بر مالکیت های فکری کشورهای متقاضی الحاق را به عنوان یکی از دلایل تاخیر در عضویت در سازمان تجارت جهانی دانست؟

 

• در حال حاضر آثاری وجود دارند که در شمار آثار مورد حمایت قوانین فعلی نیستند. در صورتی که با وجود مصادیق فعلی مالکیت های فکری به عضویت سازمان تجارت جهانی درآییم، این مسئله می تواند درآیند ه به یکی از بحران های تجاری ایران تبدیل گردد؟

 

• آیا می توان عدم وجود عقود و قراردادهای قانونی حامی حقوق پدیدآورندگان را از علل عدم همکاری نهاد ها و سازمان های مرتبط با مالکیت های فکری در ایران و در خارج از کشور دانست و این امر را از موانع عضویت در سازمان دانست؟

 

• فرضیات تحقیق

 

• موافقتنامه تریپس به عنوان یک سند بین المللی حامی مالکیت معنوی،سند ناقصی است.

 

• از موانع عضویت در سازمان تجارت جهانی ،عدم وجود قوانین جامع در حوزه­ی مالکیت فکری در قوانین موضوعه ایران توجها به حاکم شدن اصل عدم تبعیض ، می باشد.

 

• عدم وجود ضمانت اجراهای کافی مدنی و کیفری در قوانین موضوعه­ی ایران از دلایل عدم جذب سرمایه های بین اتلمللی در حوزه­ی مالکیت های فکری است.

 

• تفاوت موجود بین سیستم های حقوقی کشورهای مصوب موافقتنامه­ی تریپس و ایران از موانع موجود بر سر عضویت در سازمان تجارت جهانی است.

 

• شمول آثار ادبی و هنری در ایرانو عدم جامعیت قوانین موضوعه­ی ایران در قالب حمایت از این آثار از دلایل تخریب توسعه­ی پایدار و کاهش قدرت رقابت در بازارهای جهانی برای کشورهای در حال توسعه می باشد

 

• می توان از عقود و قراردادهای حامی حق مولف به عنوان ابزاری برای جلب اعتماد ناشران و مترجمان و سازمان ها و ارگان های بین المللی نام برد.

• کتاب جرائم علیه اموال و مالکیت از دکتر حسین میرمحمد صادقی(1387 )

 

• کتاب حقوق جزای اختصاصی از دکتر ایرج گلدوزیان(1386)

 

• پایان نامه جرائم در حکم کلاهبرداری در قوانین موضوعه ایران از کریم صادقی(1379) در دانشگاه تهران.

ب)عده ای به بررسی مستقل هریک از عناوین معامله معارض، انتقال مال غیر، و معامله فضولی نموده که از جمله آنها عبارتند از:

 

1- مقاله جرم انتقال مال غیر از اکبر وروایی (1383)

 

2- پایان نامه نقدو بررسی معامله معارض از سعید کیانی زاده(1390) دانشگاه آزاد خوراسگان

 

3- پایان نامه  معامله معارض در حقوق کیفری ایران ، بررسی تحلیلی ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 از ابوالفضل رحیمی(1377) در دانشگاه تهران

 

4- مقاله بررسی ارکان سه گانه جرم انتقال مال غیر از علی کریمی (1379)

 

ج) بالاخره دسته ای از آنها نیز دو عنوان از عناوین سه گانه موضوع رساله را در کنار یکدیگر و به صورت تخصصی مقایسه نموده و وجوه افتراق و اشتراک آنها را بیان کرده اند:

 

1- کتاب معامله فضولی، انتقال مال غیر از بهرام بهرامی (1377)

 

2- پایان نامه تفاوت معامله فضولی و فروش مال غیر از منیژه خلیلی تیلمی(1384) در دانشگاه آزاد مرکزی تهران.

 

3- پایان نامه مقایسه جرائم انتقال مال غیر و معامله معارض در حقوق کیفری ایران از علی عباسی(1384) در دانشگاه مازندران.

 

4-پایان نامه انتقال مال غیر و مقایسه آن با معامله معارض از فتح الله امیری (1375) در دانشگاه آزاد.

 

3- ضرورت و نوآوری تحقیق

 

مقالات و کتابهای بی شماری به بررسی معامله فضولی و حدود و دامنه آن پرداخته اند اما بسیار انگشت شمار هستند مواردی که این عنوان حقوقی را در کنار یکی از دو عنوان انتقال مال غیر و معامله معارض بررسی کرده باشند و وجه تمایز و تشابه آنها را بیان کرده باشند و حریم هر کدام را با توجه به یکدیگر مشخص کنند. از طرفی در محاکم رسیدگی کننده به این عناوین، شاهد رویه های کاملا متفاوتی در مورد مسائل مربوط به آنها به علت واضح نبودن مقررات قانونی می باشیم که از سوی آنها اعمال می شود(حبیب زاده،1374) در این رساله در پی آن هستیم که تا حد امکان بررسی تقریبا جامعی از جرائم انتقال مال غیر و معامله معارض و نیز معامله فضولی به عمل آورده و با اجزاء لازم جهت تحقق آنها و آثار کیفری و مسئولیت مدنی ناشی از محکومیت به ارتکاب آن نیز بیان شود و در عین حال با طرح مسائل و سوالات متعددی که در بررسی و مطالعه این جرایم مطرح شده و عملا مشکل زا گردیده اند، پاسخی سازگارتر با قوانین و مقررات موجود ارائه گردد.

 

 4- سوالات تحقیق

 

• آیا انتقال مال غیر همان معامله فضولی است؟

 

• آیا اگر فضول برای خود و به مصلحت خود معامله کند (مانند غاصب)، از مصادیق معامله فضولی است؟

 

• وجوه افتراق معامله فضولی و انتقال مال غیر کدامند؟

 5- فرضیات تحقیق

 

• عمل وی تحت عنوان دیگر قانونی(مثل انتقال مال غیر) قابل بررسی است.

 

• رابطه آنها عموم و خصوص مطلق بوده و تفاوت آنها در وجود سوء نیت در انتقال مال غیر می باشد که معامله فضولی فاقد آن می باشد.

 

• کلاهبرداری جرمی مطلق اما معامله معارض جرمی مقید است کلاهبرداری جرمی علیه اموال و قابل گذشت اما معامله معارض علیه نظم عمومی و غیرقابل گذشت می باشد.

6- اهداف تحقیق

 

• بوجود آوردن رویه ی حقوقی واحد در برخورد با موارد هر کدام از این سه عنوان حقوقی

 

• تبیین اجزا و ارکان و شرایط و اوضاع و احوال هر کدام از موارد معامله معارض، انتقال مال غیر و معمله فضولی و تعیین حدود هر یک از آنها

 

• بیان وجوه افتراق و اشتراک هر کدام از این عناوین نسبت به یکدیگر جهت شناسایی بهتر آنها