بند چهارم : مسوولان حضانت طفل ناشی از اهدای جنین
با توجه به مباحثی که بیان گردید بر اساس قوانین کشور ایران حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است . یعنی اگر این تکلیف به عهده شخصی واگذار شد وی نمی تواند آن را اسقاط کند یا مورد مصالحه قرار دهد و یا به دیگری واگذار کند چرا که می بایست به تکلیف خود عمل کند . در حالت اهدای جنین نیز علاوه بر پدر و مادر واقعی یعنی همان صاحبان اسپرم و تخمک، اشخاصی که به عنوان پدر و مادر قانونی طفل تعیین شده و رابطه نسبی مشروع بین آنان و اطفال حاصله از این عمل برقرار شده، حق ندارند در روابط میان خود و دیگران به طرفین و قواعد حاکم بر حضانت تجاوز کنند، و بر آن اساس حقوق یا تکالیف جدیدی برای خود یا دیگران ایجاد نمایند.

بند پنجم : حضانت در حالت اهدای جنین
با توجه به پیرامون مسائلی که مربوط به نسب بیان می گردد می توان گفت که اهدا کننده اسپرم، پدر طفل و اهدا کننده تخمک مادر طفل محسوب می گردد که این نتیجه برخلاف مطلوب متقاضیان یا همان اهدا گیرندگان جنین می باشد که خواستار بچه بوده و می خواهند بچه را خودشان نگهداری و تربیت کنند . برخی از حقوقدانان معتقدند که رابطه طفل ناشی از اهدای جنین از حیث ارث، محرمیت وضع نکاح و نیز حضانت و ولایت و نفقه با صاحبان نطفه، همانند پدر و مادر طبیعی خواهد بود و با اهدا شوندگان هیچ رابطه نسبی پیدا نخواهد کرد، اگر چه گونه ای خویشاوندی مشابه خویشاوندی رضاعی قابل تحقق است، علیهذا رابطه توارث و ولایت و نفقه بین فرزند مزبور و زوجین اهدا شونده بوجود نخواهد آمد لیکن محرمیت و منع نکاح محقق خواهد شد .^[۱۰۹]
به نظر می رسد ملاک مصلحت و سعادت کودک، حمایت قانون از کودک می باشد . اصولاً مفهوم « پدر و مسئولیتهای او» به خاطر حمایت از کودک و در جهت مصالح و منافع اوست که قانون به پدر داده است و نیز مفهوم « مادر و مسئولیتهای او » به خاطر نقش اجتماعی وی در رابطه با کودک و به لحاظ رعایت مصلحت کودک است .
بنابراین، به منظور حمایت از کودک مزبور و نیز تحت شرایطی خاص، شاید بتوان وی را در اختیار زن و مرد متقاضی جنین « اهدا گیرندگان جنین » قرار داد و تنها آنان را دارای حق و مسئولیت نسبت به فرزند قرارداد و صاحبان گامت اهدایی که انگیزه ای در تولد و نگهداری طفل نداشته اند هیچ مسئولیت و حقی نسبت به او نداشته باشند . همچنانکه ملاک قاعده فراش نیز رعایت مصلحت کودک است .
نظم عمومی نیز می تواند در این مورد راه گشا باشد و مسئولیتهای پدری و مادری را برای پذیرندگان جنین در نظر داشته باشد . لزوم تأمین منافع مادی و معنوی طفل، فرض قانونگذار مبنی بر اینکه تنها در خانواده از منافع طفل حمایت می شود و خانواده تضمین کننده سلامت و تربیت شایسته طفل می باشد و لزوم رعایت مصلحت و سعادت کودک، همه می توانند مواردی باشند که ضرورت دخالت نظم عمومی را در این حالت ایجاد نماید . از طرفی نیز همانطور که می دانیم ماده ۳ قانون اهدای جنین به زوجین نابارور تکلیف نسب طفل را به صراحت تعیین نکرده است . اما تکلیف حضانت و نگهداری طفل را به عهده زوجین اهدا گیرنده جنین قرار داده است که این تکلیف به خاطر رعایت نظم عمومی و مصالح و منافع کودک می باشد .
گفتار دوم : تربیت طفل ناشی از اهدای جنین
علاوه بر حفظ و نگهداری و همچنین تأمین معاش کودک، تربیت او نیز به عهده پدر و مادر و یا کسی است که دادگاه حضانت را به او می سپارد . تربیت در لغت به معنای پروردن و پرورانیدن ودر اصطلاح به معنای پرورش دادن روحی و اخلاقی طفل می باشد . پدر و مادر باید فرزند خویش را آماده زندگی اجتماعی کنند و بر رفتار و کردار و تحصیل و دیگر امور وی نظارت دقیق و دائمی داشته باشند . این وظیفه اخلاقی را به سختی می توان در حقوق تضمین نمود. با وجود این قانون به ایجاد حق و تکلیف پدر و مادر در این باب بی اعتنا نمانده است .
به موجب بند ۳ از ماده ۲۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر، پدر و مادر حق دارند نوع تعلیماتی را که باید به کودکان آنها داده شود انتخاب کنند .
در حقوق اسلام نیز به موضوع تربیت و اطفال ارزش فوق العاده ای داده شده است و یکی از وظایف مهم والدین در برابر فرزندان را تربیت اخلاقی و پرورش فکری و عقلی آنان می داند.
خداوند در قرآن کریم می فرماید : « ای کسانی که پیرو خدا گردیده اید خود و خانواده خود را از آتش جهنم حفظ کنید » ^[۱۱۰].
و نیز از پیامبر اکرم (ص) سوال شد : پدر در برابر فرزند چه تکلیفی دارد ؟
پیغمبر (ص) در جواب فرمودند : برای فرزند نام نیکو انتخاب کنید او را درست تربیت کنید و به او شغل مناسب بیاموزید^[۱۱۱]
بنابراین با توجه به تأکید قرآن کریم و احادیث معتبر می توان گفت مسئله تربیت فرزندان یکی از بزرگ ترین و مهم ترین مسئولیتهای والدین در طول حیات خویش می باشند . چراکه زندگی اجتماعی آینده در گرو وجود داشتن فرزندانی صالح کارآمد می باشد .
قانون مدنی در ماده ۱۱۷۸، در مقام قاعده کلی تکلیف پدر و مادر مقرر می دارد : « ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند » و در ماده ۱۱۰۴ همین قانون آمده است : « زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود با یکدیگر معاضدت نمایند».
از طرف دیگر، باید بدانیم تربیت طفل متضمن اختیار در تنبیه او نیز می باشد . قانونگذار نمی تواند حدود اختیار پدر و مادر را به دقت معین سازد و مرز مجازات مباح کودک را مشخص و ترسیم کند . پس ناچار باید پای عرف به میان آید و به معیار عرفی در این مورد توجه کرد .
بر طبق ماده ۱۱۷۹ قانون مدنی : « ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند، ولی به استناد این حق نمی توانند طفل خود را خارج از حدود تأدیب تنبیه نمایند » تنبیه کودک ممکن است به صورت ندادن غذا و محبوس کردن موقت در اتاق خاص و ایراد ضرب و شماتت و مانند اینها باشد . ولی در همه این موارد باید از خشونت و انتقام جویی پرهیز شود و اقدام پدر و مادر با نوعی ملایمت و انعطاف که لازمه امور تربیتی است، همراه باشد . وانگهی، تنبیه کودک در صورتی مجاز است که به قصد تأدیب انجام شود. بنابراین، هر گاه پدری به منظور وادار کردن فرزند خود به امری نامشروع به آزار او بپردازد، بر حسب مورد ممکن است به کیفرهای مربوط به ایراد ضرب یا حبس غیر قانونی محکوم شود^[۱۱۲] .
بنابراین وظیفه تربیت به عهده ابوین و پدر و مادر قانونی طفل نهاده شده است که می بایست در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش همت گمارند و آنها را سرخود رها نکنند، و اگر بر اثر عدم مراقبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت تربیت اوست، طفل در معرض خطر قرار می گیرد، دادگاه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای طفل مقتضی بداند اتخاذ کند . (ماده ۱۱۷۳ ق.م)
بدین ترتیب در مراحل اولیه زندگی در سنین پایین، تنها پدر و مادر هستند که تربیت طفل را بر عهده دارند ولی در مراحل بعدی این وظیفه مهم را دولت و سازمانها و ارگانهای عمومی نیز به عهده گرفته اند و ابوین را یاری می رسانند.^[۱۱۳] همانگونه که می دانیم نمی توان حضانت طفل را به عهده یک شخص و تربیت او را بر عهده شخص دیگر پنداشت . بنابراین تربیت طفل ناشی از اهدا جنین مانند مسئله حضانت بر عهده پدر و مادر متقاضی یعنی همان اهدا گیرندگان جنین می باشند چرا که امور رفاهی، تحصیلی، …. همین پدر و مادر متقاضی هستند که پس از تولید طفل به عهده دارند و آنرا باید منصه ظهور برسانند .
بند اول: دعوی استرداد اهدا کنندگان
سوال اساسی دیگر در مورد نگهداری طفل حاصل از جنین اهدایی آن است که اگر اهدای جنین،مطابق مقررات قانونی صورت گرفته باشد،آیا اهداکنندگان جنین می توانند بعد از تولد طفل ،درخواست استرداد یا حضانت او را از دادگاه درخواست کنند؟ اگر چنین دعوایی در دادگاه مطرح شود تکلیف چیست؟
در مبحث مربوط به هویت طفل به این نتیجه رسیدیم که اگر چه نظر اکثر فقهای معاصر بر پدر و مادر بودن صاحبان نطفه می باشد،لیکن با توجه به قانون نحوه اهدای جنین و هدف تدوین کنندگان آن و با لحاظ اصل حاکمیت اراده و توجه به قصد و اراده اهداکنندگان و دریافت کنندگان جنین،پدر و مادر محسوب شدن زوجین دریافت کننده دست کم از نظر حضانت و نگهداری طفل حاصل سزاوارتر به نظر می رسد و در چنین شرایط اهداء کنندگان همچنانکه تکلیفی در نگهداری و یا نفقه فرزند حاصل شده ندارند،حقی نیز در این خصوص نخواهند داشت و آنچه در شرع انور اسلام و د رقوانین موضوعه و نظرات فقهای عظام راجع به حقوق و تکالیف صاحبان نطفه آمده است،از باب غلبه بوده و ناظر بر وضعیت طبیعی تولد یک طفل می باشد . اما د راهدای جنین بعد از تحقق اهداء اعراض می کنند و در صورت اعراض از جنین،اهداکنندگان دیگر هیچ حقی بر آن نخواهند داشت^[۱۱۴] که بر اساس آن بتوانند استرداد طفل حاصل را مطالبه نمایند.بنابراین چنین دعوایی در صورت اقامه با ایراد ذی نفع نبودن وعد استماع مواجه خواهد شد. بعلاوه مصلحت کودک نیز در تعیین حضانت کودک،تعیین کننده است و حضانت تنها حق پدر و مادر نیست بلکه سمتی است اجتماعی که شایستگی و صلاحیت هر شخص در آن مورد توجه قرار می گیرد^[۱۱۵] .
در مورد حق پدر و مادر طفل نیز همچنانکه قبلاً ملاحظه گردید،مادر طفل زنی است که دارای حق ارضاع می باشد و کسی حق و تکلیف ارضاع را داراست که والده طفل یعنی بوجود آورنده او باشد که همان زن صاحب رحم یا دریافت کننده جنین می باشد . در این فرض چون زن صاحب رحم حق و تکلیف حضانت را بر عهده دارد و حق حضانت جنبه تکلیفی نیز داشته و قابل اسقاط و قابل انتقال نمی باشد،بنابراین حتی با فرض تسلیم شدن خوانده به دعوی خواهان بازهم دعوی استرداد علیه زن دریافت کننده جنین مسموع نبوده و مردود خواهد شد.
ممکن است ایراد شود که اگر حضانت قابل اسقاط و انتقال نمی باشد ،پس چگونه اهداکنندگان جنین آن را به دریافت کنندگان منتقل می کنند؟پاسخ این است که اهدای جنین در صورتی صحیح است که قبل از حلول روح به جنین و در زمانی باشد که جنین در محیط آزمایشگاه می باشد و د راین مرحله اصولاً حق و تکلیفی در خصوص حضانت وجود ندارد که قابل انتقال یا اسقاط باشد در حالیکه حضانت مورد بحث،در مورد کودکی است که متولد شده است . شروع حضانت نیز از زمان تولد طفل است و قبل از تولد طفل، حضانت مفهومی ندارد.
در صورت پذیرش نظریه دو مادری یا مادر بودن هر دو زن صاحب تخمک و دریافت کننده جنین،باز هم دعوی استرداد محکوم به شکست است . زیرا نتیجه شراکت دو زن در مادری طفل،شراکت آنها در حضانت طفل است و با توجه به عدم امکان ترجیح زن اهداکننده نسبت به زن دریافت کننده ،سلب حق حضانت از زن دریافت کننده و استرداد طفل به اهداکنندگان امکان پذیر نخواهد بود. بعلاوه اختصاص حق ارضاع به زن دریافت کننده مطابق آیه شریفه «الوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین» و تفکیک ناپذیر بودن حضانت از ارضاع حاکی از رجحان زن دریافت کننده نسبت به زن اهدا کننده می باشد . بنا بر نظریه مادر نبودن هیچیک از دو زن اهدا کننده و دریافت کننده جنین ،اگر دعوی استرداد از جانب زن اهدا کننده اقامه شده باشد به جهت مادر تلقی نشدن او و در نتیجه ،فقدان حق حضانت نامبرده ،دعوای او نیز مردود اعلام خواهد شد^[۱۱۶].
دعوی استرداد طفل از طرف اهدا کننده ،تنها در صورتی قابل استماع به نظر می رسد که به نظریه مادر بودن زن صاحب نطفه یا اهدا کننده قائل باشیم. اما صرف نظر از اینکه این نظریه مردود است و دلایل رد آن قبلاً مورد بحث واقع شده است ،اجتماعی بودن سمت حضانت و اختصاص آن به زن والده یا دارنده حق ارضاع، مانع از آن است که این سمت اجتماعی زن دریافت کننده را از او سلب و به اهدا کننده نطفه فرزند مسترد نمائیم. بعلاوه اهدا کنندگان جنین اصولاً کلیه حقوق خود را نسبت به جنین و طفل حاصل از آن به دریافت کنندگان منتقل و یا دست کم از جنین منشأ طفل اعراض نموده اند و با توجه به اصل حاکمیت اراده و فلسفه تدوین و وضع قانون نحوه اهدای جنین و بویژه ماده ۳ آن که به تکالیف حضانت دریافت کنندگان جنین تصریح نموده است،به نظر می رسد که اراده قانونگذار نیز در کنار اراده اهدا کنندگان و دریافت گنندگان بر تعلق حق حضانت به دریافت کنندگان است و بنابراین دعوی استرداد طفل یا نگهداری آن توسط اهدا کنندگان مسموع نخواهد بود^[۱۱۷].
بند دوم: طرح دعوی انصراف از طرف دریافت کنندگان جنین
ممکن است درخواست استرداد طفل حاصل از جنین اهدایی نه از طرف اهدا کنندگان بلکه از جانب دریافت کنندگان مطرح شده باشد . در این صورت این سوال مطرح است که آیا دریافت کنندگان جنین می توانند حق قانونی خود را نسبت به طفل حاصل اسقاط و استرداد او را به اهدا کنندگان درخواست نمایند؟
پاسخی که برخی از نویسندگان به این سوال داده اند این است که «چنانچه زوجین دریافت کننده در عقد لازمی ،حضانت کودک را به گونه ای متعهد شده باشند ،نمی توانند یکطرفه از تعهد خود سرباز زنند،مگر آنکه قرارداد سابق اقاله گردد». به نظر می رسد که حتی اگر عقد لازمی نیز در بین نباشد باز هم زوجین دریافت کننده،حق استرداد طفل را ندارند. زیرا آنان مطابق ماده ۳ قانون نحوه اهدای جنین دست کم در خصوص نگهداری و حضانت فرزند حاصل از جنین اهدایی ،پدر و مادر محسوب می شوند و اگر در برخی مسائل همانند برقراری رابطه توراث طفل حاصل با دریافت کنندگان نیز تردید وجود داشته باشد، دیگر در خصوص حضانت او تردیدی وجود ندارد و با توجه به صراحت ماده ۳ قانون نحوه اهدای جنین و تصریح ماده ۱۱۶۸قانون مدنی به تکلیف بودن حضانت،امتناع از این تکلیف قانونی امکان پذیر نیست و همچنانکه در صورت استنکاف والدین از نگهداری و حضانت فرزند ، مطابق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی،دادگاه او را ملزم به نگهداری خواهد کرد در مورد تکلیف والدین دریافت کننده جنین نیز چنین است.
رضاین اهدا کنندگان جنین به استرداد طفل حاصل و یا اقاله قرارداد احتمالی موجود بین طرفین هم مسقط تکلیف قانونی زوجین دریافت کننده جنین نمی باشد. زیرا تکلیف حضانت دریافت کنندگان جنین نیز همانند والدین طبیعی،یک تکلیف قراردادی نیست که با اقاله قرارداد ساقط شود،بلکه این تکلیف،یک تکلیف قانونی است و قانون مربوطه نیز از قوانین آمره است که توافق برخلاف آن امکان پذیر نیست . بعلاوه قرارداد موجود بین اهدا کنندگان و دریافت کنندگان در صورت وجود ،همانند عقد نکاح است و آنچنان به سرنوشت اجتماع و طفل موضوع آن قرارداد گره خورده است که نیازمند حمایت جامعه بوده و نباید سرنوشت طفل حاصل به اراده خصوصی چندین نفر متکی باشد که همچون کالایی ،قرارداد مربوط به او را با رعایت منافع و مصالح شخصی خود اقاله یا فسخ نمایند^[۱۱۸].
نظر قانونگذار ما در چنین مواردی حمایت زا طفل و تضمین تربیت و نگاهداری آن به نحو احسن می باشد . در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۲۹ اسفند ۱۳۵۳ در ماده ۲ مقرر شده که سرپرستی طفل تحت سرپرستی به منظور تأمین منافع مادی و معنوی طفل برقرار می گردد. در ماده ۳ همین قانون ،مقنن شرایطی یرای درخواست کنندگان سرپرستی مقرر نموده که از جمله آنها عدم حجر زوجین و صلاحیت اخلاقی آنها و تمکن مالی هر دو یا یکی از آنها می باشد. در ماده ۵ قانون مذکور آمده که «دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر خواهد نمود که درخواست کنندگان سرپرستی به کیفیت اطمینان بخشی در صورت فوت خود هزینه تربیت و نگاهداری و تحصیل طفل را تا رسیدن به سن بلوغ تأمین نمایند».
ماده ۱۱ قانون یاد شده نیز مقرر داشته که « وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است». اداره اموال و نمایندگی قانونی طفل تحت سرپرستی نیز مطابق تبصره ماده ۱۱ اصولاً برعهده سرپرست گذاشته شده است. مطابق ماده ۱۴ همین قانون هم اداره ثبت احوال مکلف شده که بعد از ابلاغ حکم سرپرستی دادگاه،مفاد حکم را در شناسنامه زوجین سرپرست و خود طفل تحت سرپرستی درج و شناسنامه جدیدی با مشخصات زوجین سرپرست و با نام خانوادگی زوج برای طفل صادر نماید.
ملاحظه می شود که نظر قانونگذار ما بر حفظ حضانت طفل تحت سرپرستی و حمایت از شأن انسانی اوست و وقتی مقنن در خصوص طفل تحت سرپرستی که افراد بیگانه سرپرستی او را عهده دار می شوند،تا این اندازه حساسیت نشان داده است،چگونه می توان به راحتی اجازه داد که جنین و طفلی را که خود تولید و بزرگ کرده به افراد دیگری که هیچ رابطه عاطفی با طفل ندارندمسترد نمایند و آن را حمل بر نظر مقنن نمود؟ با وجود این قانونگذار در تصویب و تدوین نحوه اهدای جنین شتاب به خرج داده و بدون تعمق کافی به تصویب ناقص الخلقه ای دست زده است و جا داشت مقنن،تکلیف بسیاری ا زموارد مبهم و مسکوت را در این قانون روشن می نمود . اما ماده ۳ قانون جدید تقریباً از ماده ۱۱ قانون سال ۵۳ کپی برداری شده است و با وجود این ماده ،دیگر تردیدی در تثبیت و استقرار حضانت دریافت کنندگان جنین نسبت به طفل حاصل از جنین اهدایی باقی نمی ماند و بنابراین استرداد آن نیز امکان پذیر نخواهد بود^[۱۱۹].
مبحث دوم : نفقه اقارب
گفتار یکم : مفهوم و ماهیت نفقه
یکی دیگر از مواردی که در ماده ۳ قانون اهدا جنین به زوجین نابارور مطرح گردیده مساله نفقه است که در ادامه به بحث در مورد آن خواهیم پرداخت.
هزینه خوراک و پوشاک واثاث خانه و مسکن را نفقه گویند^[۱۲۰].
نفقه در لغت به معنی هزینه، خرج، آنچه هزینه عیال و اولاد کنند، روزی و مایحتاج معاش آمده است . معنی اصطلاحی نفقه هم نزدیک به معنای لغوی است وعبارت ازچیزی است که برای گذراندن زندگی لازم و مورد نیازاست^[۱۲۱] . قانون مدنی ایران در ماده ۱۰۲۴ در تعریف نفقه چنین بیان می دارد : « نفقه اقارب عبارتست از مسکن والبسه و غذا و اثاث البیت به قدر رفع حاجت، با درنظرگرفتن درجه استطاعت منفق » بحث ما در رابطه با نفقه اقارب است که یکی از آثار نسب به شمار می آید. اقارب جمع اقرب و به معنی خویشان است . اقارب در معنی عام شامل خویشان نسبی وسببی و رضاعی است ؛ درمبحث مورد نظر مقصود ازاقارب، خویشان نسبی است چرا که بین خویشاوندان سببی و رضاعی تکلیف به انفاق وجود ندارد. در مورد خویشاوندان نسبی هم فقط برای کسانی که قرابت آنها درخط مستقیم ( عمودی ) باشد، تکلیف به انفاق مقرر شده است؛ به عبارت دیگر نفقه اقارب فقط بین اشخاصی وجود دارد که بعضی از آنها از بعضی دیگر، بی واسطه، یا با واسطه به دنیا آمده اند^[۱۲۲].
تکلیف به پرداخت نفقه تکلیفی اخلاقی و مربوط به دستگیری از خویشان نزدیک است و این تکلیف، تعهدی متقابل است و در صورتی محقق می شود که انفاق کننده توانگر و طلبکار او نیازمند باشد. بنابراین درتعریف الزام به انفاق خویشان می توان عنوان کرد:«تعهدی است قانونی که خویشان نزدیک در برابر هم دارند و به موجب آن هر توانگر وظیفه دارد معاش خویش مستند را تأمین کند»^[۱۲۳] .
گفتار دوم : نفقه اقارب در حالت اهدای جنین
برابر با مواد قانون مدنی، پرداخت نفقه به عهده پدر قانونی یا ژنتیکی ( صاحب اسپرم)و دردرجه بعد اجداد پدر و سپس مادرقانونی یا ژنتیکی ( صاحب تخمک ) و درنهایت اجداد پدری وی می باشند ؛ ولی از آنجا که اهدا کنندگان جنین هیچگونه قصدی برای داشتن فرزند و نگه داشتن او و پرداخت هزینه های وی در زمان اهدا جنین نداشته اند در این حالت استثناء جهت تکلیف پرداخت نفقه به طفل باید دراین زمینه به قوانین مشابه رجوع کنیم .
در این خصوص قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۴ از قوانینی است که می توان از آن مساعدت نمود. فرزند خواندگی با صدور حکم سرپرستی ازطرف دادگاه آغاز می شود ؛ از این تاریخ کودک پذیرفته شده و در حکم فرزند خوانده است. زن وشوهر پذیرنده بایستی مانند پدرو مادر مشروع، به نگاهداری وتربیت کودک بی سرپرست، اقدام نماید درباره روابط طفل و خانواده سرپرست چنین آمده است: « وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او، از لحاظ نگاهداری و تربیت نفقه و احترام، نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است »
ذکر این نکته ضروری است که الزام به انفاق تنها در روابط زوجین و سرپرست کودک به وجود می آید و فرزند خوانده با اجداد و فرزندان و نواده های سرپرست خود هیچ نسبتی ندارد. ^[۱۲۴]
در ماده ۳ قانون اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب ۱۳۸۲ آمده است :
« وظایف و تکالیف زوجین اهدا کننده ی جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و نفقه و احترام، نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است » .
این ماده در واقع برگرفته از ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست می باشد نیز، تکلیف الزام به انفاق را به خوبی مشخص می کند، بنابراین با وحدت ملاک از قوانین فوق در حالت اهدای جنین می توان با اخذ مجوز از دادگاه الزام به انفاق طفل حاصله را برعهده زوج متقاضی فرزند و در صورت نبودن و یا عدم استطاعت وی، پرداخت نفقه طفل را برعهده زوجه وی ( زوجه متقاضی اهدای جنین ) قرار داد.
مبحث سوم: احترام
اگرچه ماده ۳ قانون نحوه اهدای جنین تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین و طفل متولد شده را از لحاظ احترام نیز نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر می داند،لیکن در قوانین موضوعه ایران،مقرره ای که حاکی از لزوم احترام والدین به طفل باشد وجود ندارد و به ناچار مطابق اصول ۴ ۱۶۷ قانون اساسی ناچاریم در این خصوص به فتاوای فقها مراجعه و یا حکم قضیه را از منابع معتبر اسلامی و عرف جامعه استخراج نمائیم . با مراجعه به عرف و برخی منابع اسلامی و روایات وارده ملاحظه می شود که احترام بین طفل و ابوین او ،رابطه ای است متقابل ،و همانطور که طفل باید به ابوین خود احترام بگذارد ،والدین او نیز مکلف به احترام و رعایت حرمت و تکریم اطفال خود هستند. پیامبر اسلام (ص) می فرمایند: به فرزندان خود احترام کنید و آداب آنها را نیکو گردانید که اگر چنین کنید به رحمت و بخشش می رسید^[۱۲۵].

خلاقیت وجنسیت
ممکن است زنان درقسمت جسمی ضعیف ترازمردان باشندلیکن نه درقدرت تصور،درتحقیقات آزمایشی نشان داده است که درزمینه خلق ایده های بدیع زنان استعدادبیشتری ازخودبروزمی دهند.لذابایدقبول کردچنانکه پرفسورلهملن درمطالعه دیگرخودنشان داده است رکودخلاقیت قابل توجه بین مردان یش اززنان است لیکن فقط درچنددهه اخیرتاریخ است که زنان فرصتی داشته اندتابالهای خلاقیت خودرابگسترانند.همانطرکه دریک تجزیه وتحلیل ازتفاوتهای روانی بین جنسیتها اشاره گردیده است این تفاوتهااکتسابی است نه ذاتی وارثی ،زن به زندگی واردمی شودبه نحوبارزی ازبین می رود"تحقیقات علمی درباره مسائل خلاقیت نسبی زنان ومردان به نتایج قطعی نرسیده است.درتحقیقی که توسط جی- ای- میلتون استاددانشگاه استنفورددرباره «اثرشناسی رل جنسیت برروی مهارت حل مسائل»انجام شد.بدست آمدکه مردان باخصوصیات مذکرمسائل راباسهولت بیشتری ازمردان باخصوصیات مونث حمل می کنندبه همین ترتب زنان باخصوصیات مذکربیشتردرحل مسائل بهتراززنانی که خودبانقش مونث شناسایی می کنندهستند.(اسبوران ،۱۹۶۲به نقل ازقاسم زاده،۱۳۷۱)
خلاقیت وانگیزش
انگیزش نیروی محرکه بکاراندازی جریان خلاقیت است به قول گیلفوردوقتی که فهمیدن وعمل کردن آسان باشدودرواقع عملی ازروی عادت انجام گیرد،خلاقیت درکارنیست ولی به مجرب اینکه مساله ای پیش آیدمثلافهمیدن مساله ای مشکل شده واجرای عملی احتیاج به تدابیرجدیدی داشت،جریان خلاقیت به کارمی افتدبه زعم گیلفورد،درترغیب وافزایش خلاقیت وبه خصوص فعالیت کودکان انگیزه ای که پس ازهمه موثراست وفراموش شده است انگیزه کنجکاوی است.هراندازه محیط زیست کودک ازنظرمنابع اطلاعاتی غنی ترباشداین انگیزه بیشترازقوه به فعل درمی آیدبه عنوان نمونه ازمسائلی که ازانگیزه افرادبرایخلاقیت می کاهداستانداردسازی دراموراست که ان دوطی تحقیقات اظهارداشت هرچه استانداردسازی اموربیشترباشد،به همان نسبت ازتوان خلاقیت افرادکاسته می شود.به طوریکه برای ایجادتعادل وتناسب بین استانداردسازی وتوان خلاقیت مدیران سازمان هابایدبیشتراجرای امورمربوط به دوایرخلاق سازمانی برخوردارباشد(سام خانیان،۱۳۸۱).

خلاقیت وحل مساله
برخی دانشمندان خلاقیت رامترادف باحل مساله فرض کرده اند.مثلا گانیه درطبقه بندی خودازانواع یادگیری،بالاترین سطح یادگیری راحل مساله دانسته ومعتقداست.خاقیت نوع ویژهای ازحل مساله است(سام خانیان،۱۳۸۷)
خلاقیت واختراع
فردخلاق کسی است که فکروایده جدیدداردوبه دنبال راه وروش تازه برای حل مساله است.امااوهنوزاین راه وروش راپیدانکرده است.ایجادکننده راه وروش تازه همان مخترع است(همان منبع).
خلاقیت وکارآفرینی
خلاقیت ونواوری آن چنان به هم عجین شده اندکه شایدبدست دادن تعریف مستقلی ازهرکدام دشوارباشد.امابرای روشن شدن ذهن می توان آنهارابه گونه ای مجزاازهم تعدیل نمود.خلاقیت پیدایش وتولیدیک اندیشه فکراست.به عبارتی خلاقیت اشاره به قدرت اندیشه های نوداردونواوری به معنای کاربردی ساختن آن افکارنووتازه است.سازمان هایی که به توسعه وتغییرات محیط توجه بسیارداشته وازجهت خلافیت نیزدرحدبالایی قراردارند.خلاق ونواورندبدین معنی که به خلاقیت پرداخته وهم برای پاسخ به تغیروتحولات محیط،نواوری راپیشه می کنند
- نوآوری بکارگیری ایده های جدیدناشی ازخلاقیت است که می تواندیک محصول جدیدخدمت جدیدیاراه حل جدیدانجام کارهاباشد.
- نواوری به چگونگی فرایندبه عمل اوردن ایده های جدیدناشی ازخلاقیت گفته می شود.
- نواوری ترجمان عینی عملکردیک فکرخلاق می باشد.
همان گونه که ملاحظه می شود،خلاقیت لازمه نواوری است وتحقق نوجویی وابسته به خلاقیت است اگرچه درعمل نمی توان این دوراازهم متمایزساخت ولی می توان کردخلاقیت بیشتررشدوپردازش نواوری هااست ازخلاقیت تانواوری غالباراهی طولانی درپیش است.تااندیشه ای نوبه صورت محصول یاخدمتی جدیددرآید،زمانی طولانی می گذردوتلاش هاوکوشش های بسیاربه عمل می آید(علوی ،۱۳۸۲).
فرایند خلاقیت ونوآوری
ازجله صاحبنظرانی که توانست برای نخستین بارفرایند خلاقیت را شرح دهدویلیام والزاست.اوبااستفاده از مصاحبه ها،پرسشنامه ها،وخاطرات متفکران برجسته خلاق به الگوهای چهارگانه فرایندخلاق برسد.این چهارمرحله عبارتنداز:
آمادگی: این مرحله است که همه جوانب مسئله موردتحقیق وبررسی قرارمی گیردودراصل دوره ازشناسایی مسئله وجمع آوری حقایق به شمار می رودواین مرحله درتقسیم ندی دکترالکس اس اسبوران به مرحله حقیقت یابی معروف است
نهفتگی: دراین مرحله فردآگاهانه درباره مسائل فکرنمی کنددراینجانوعی فرایندذهنی ودرونی وجودداردکه اطلاعات تازه رابااطلاعات گذشته مربوط می سازدنکته مهم دراین مرحله اجباری یاالزامی بودن آن برای متفکران است.به اعتقادبسیاری ازنظریه پردازان بارقه های ابتکاری به واسطه تمرکزی که دراین مرحله بدست می آیددرذهن فردخلاق ردمی شود
اشراق: لحظه اشراق اوج خلاقیت است.دراین مرحله فردخلاق،ایده یامفهوم یاراه حل مسئله رابه طورناگهانی درمی یابداین مرحله ومرحله نهفتگی معادل مرحله ایده یابی درتقسیم بندی اسبوران است
اثبات: این مرحله ای است که طی ایده ای راکه طی سه مرحله قبل بدست آمده موردسنجش قرارداده تامعتبربودن یاعدم اعتبارآن معلوم شوداین مرحله نیزمعادل راه یابی درتقسیم بندی اسبوران است. (پیرخائفی،۱۳۸۷،ص۹۱)
ارتباط خلاقیت ،نوآوری وکارآفرینی
خلاقیت پیدایی وتولیدیک اندیشه وفکراست درحالی که نوآوری کاربردچیزی نویابه عمل ساختن آن اندیشه وفکرنو است(آقایی۱۳۷۷)بعضی ازصاحبنظران نوآوری راعلم اختراع دانسته واختراع پایه ومبنای نوآوری به شمارمی آید.چیزی است که قبلاوجودداشته وبرمانامعلوم بوده است ولی اختراع چیزی است است که قبلا وجودنداشته وهردونتیجه خلاقیت است(اغوانی، ۱۳۷۹).
شکل ۵-۲ رابطه نوآوری وخلاقیت واختراع(ارغوانی،۱۳۷۹)
عوامل محیط:
خلاقیت،نوآوری وکارآفرینی مفاهیمی هستندکه اغلب اشتباها به جای یکدیگربه کاربردمی شونددرحالی که هریک ااین واژه هادارای معنی مشخصی است.خلاقیت راظهوریک ایده نووتوانایی تلفیق ایده هابه شیوهای منحصربه فربرای برقراری ارتباط غیرمعمول بین ایده های مختلف ونواری وفرایندبه کاربرده یک ایده خلاق وتبدیل آن به یک محصول خدمت یاشیوه ای مفیدتعریف کرده اندوکارآفرین نیزکسی است که تمایل به پذیرش داردتاسازمانی راتاسیس کندویک محصول جدید،خدمت جدیدیافرایندجدیددرسازمان به کاراندازد(حقیقی ، ۱۳۸۲)خلاقیت جنبه ذهنی ونوآوری جنبه عملی داردونوآوری درواقع محصول نهایی خلاقیت است.( امیرحسینی،۱۳۸۵).مفاهیم خلاقیت،نوآوری وکارآفرینی ضمن متمایزبودن وبرخورداری ازمعانی مشخص ازابعادنظری وکاربردی درارتباط بایکدیگروهرسازمانی جهت کاربردتمام وکمال ایده به کارکنان خلاق،نوآوری وکارآفرینی نیازمند است(اسمی،۱۳۸۵ )
اهمیت خلاقیت ونوآوری
مامی توانیم این موضوع رانادیده بگیریم که زندگی بدون خلاقیت مشکل وطاقت فرساست،خلاقیت به عنوان پرقدتمندترین توانایی بشری درنهاد آدمی ازکودکی تابزرگسالی وجوددارد.وزمانی پابه عرصه وجودمی گذاردکه فردیاافرادی سطح دانش زمان خودررادرباره پدیده های طبیعی ویاخودکافی نداشته وخودراناچاربه بهره گری ازطیف وسیع تری ازتوانایهایی ببند این خردورزی منجربه بروز توسعه وخلاقیت می شود.بااستفاده از پدیده خلاقیت می توان اقدام به حل مسائلی کرد که دراثرتغییرات درمحیط خارجی بوجومی آیند. درحقیقت به علت مواجهه شدن جوامع بشری بامسائل نابهنگام فزاینده،وابستگی متقابل بین کشورها،تحلیل رفتن منابع منابع طبیعی سرعت فزاینده تغییرات ومسائل متعدددیگر،نیازبه خلاقیت ضروری است.(اسماعیل تبار،۱۳۸۷)
دلایل خلاقیت برای مدیران ازدیدگاه پروار(۱۹۹۴)عبارت است از
۱- مدیران خلاق به احتمال بیشتری می توانندازخودومدرسه تحت مدیریت خوددرمواجهه بامشکلات وبهره گیری ازفرصت هادرجهت غلاقیت کمک بگیرند
۲- مدیران به معلمان دراراِئه اندیشه های نووطرح های جدیداعتمادکردوآنهاراترغیب می کنند.
۳- باخلاقیت بیشترمدیروهمکاران او،کمیت وکیفیت تصمیمات افزایش می یابد ودرنتیجه دانش آموزان ازآموزش بهتری برخوردارمی شوند.
درنهایت خلاقیت ونواوری سبب خواهدشدمواردزیرتحقق یابند
- رشدوشکوفایی استعدادهاوسوق دهنده بسوی خودشکوفایی؛
- موفقیت های فردی ،شغلی،واجتماعی؛
- افزایش رشد اقتصادی؛
- بوجودآوردن تکنولوژی،کالاوخدمات جدید؛
- موفقیت مجموعه مدیریت وکارکنان سازمان؛
؛ رشدوبالندگی سازمان-
- مهیاکردن عوامل تولید(جلیلی،۱۳۸۶).
ویژگی های تفکرخلاق
ازنظرگیلفورد(۱۹۷۳)تفکرخلاق هشت ویژگی داردکه آنهارابه شرح زیربرشمرده است:
انعطاف پذیری^[۳۱]: توانایی توولیدراه حل های گوناگونوغیرمعمول برای هرمساله.
سیالیت^[۳۲]: توانایی عرضه اندیشه های فراوان درزمانی محدود.
اصالت^[۳۳]: بهره گیری ازراه حلهای جدیدبرای گشودن گره از هرمساله یامشکل.
بسط^[۳۴]: توانایی پرداختن به جزئیات واستخراج راه حل های کاربردی.
ترکیب^[۳۵]: توانایی درکنارهم قراردادناندیشه های مختلفوعرضه فکرجدید.
تحلیل^[۳۶] : توانایی شناسایی عناصربنیادی تشکیل دهنده ساختار.
سازمان دادن^[۳۷]: ایجادتغییردرطرح ها کارکردها.
۸ – پیچیدگی^[۳۸]: یعنی توانایی کنارآمدن ودرک اندیشه ای مختلف ومتعدددرزمانی معین.
ازبین این هشت ویژگی،سه ویژگی،سیالی،انعطاف پذیری واصالت بیش ازدیگرویژگی هانظرمحققان خلاقیت رابه خودجلب کرده است ازهمی روبرویژگی های یادشده صاحبنظران مختلف اتفاق نظربیشتری وجوددارد(آذری،۱۳۸۰)
تسهیل وپدیدآیی خلاقیت
پژوهشگران کوشیده اندتانگرش ها،مهارت هاوشخصیت های افرادنوآورراموردبررسی وتجزیه وتحلیل قراردهند.نتایج این پژوهشهانشان داده است که عوامل زیادی درتسهیل وپدیده خلاقیت نقش مطابق الگوهای زیردارندکه ازاین عوامل تحت عنوان"عوامل زمینه ساز"نام می برند.شرایط زمینه سازدربحث پدیدآیی خلاقیت رشدوحرکت شخصیت خلاق راامکان پذیرمی سازد.عوامل زمینه ساز رامی توان مطابق الگوهای زیرموردبررسی قرارداد.
الگوهای فردی زمینه ساز
انسان درایجادوخلق موقعیت هاورفتارهانقش برجسته دارند.دراین فرایندهرفردی خودرامسئول رفتارهاوتصمیم های خودمی داند.اومی پذیردکه بایدتلاش کند،رشدیابدوباموانع ومحدودیت هامقابله کند.اساس الگوهای فردی این باوررامی سازدکه فردنقش فراوانیی دررشدوخلاقیت دارد.بنابراین ،بدلیل این مساله لحظه ای ازقریحه خلاقانه اش غافل بماند.بی اغراق بایدبخش قابل ملاحظهای ازفرایند شکل گیری قریحه خلاقیت راناشی ازعوامل فردی دانستبه منظورآن دسته از عوامل فردی دانست که پرورش خلاقیت رااتسهیل یاتقویت می سازد.عوامل فردی زمینه سازعبارتنداز: عشق وعلاقه، تحصیلات،مطالعه،امیدواری واحساس امنیت.
الگوهای خانوادگی زمینه ساز
خانواده درمهیاساختن بسترهای رشدوپرورش خلاقیت نقش مهمی بازی می کندزیراخلاقیت آنسان تاحدزیادی وابسته به خانواده است.این وابستگی باعث می شودبخش مهمی ازعکس العمل ها،مهارت هاوتوانایی های افرادعمیقاازنظام تربیتی واموزش خانواده متاثرشود.شایدآنقدرکه بتوان حتی الگوهای فردی زمینه سازتاحدزیادی برنظام پرورشی وتربیتی خانواده تکیه می زننند.محبت ،صداقت،وخلاقیت خانواده ازعوامل خانوادگی زمینه سازهستند.

“الیاس زاده مقدم” در پژوهشی با عنوان “ارزیابی روند تهیه و اجرای طرح های راهبردی ساختاری” به بررسی طرح منطقه ۹ شهرداری تهران پرداخته و پس از بیان مبانی نظری، به فرایند تهیه طرح رسیده و پس از مطالعه تطبیقی برنامه ریزی ساختاری در انگلستان، در آخر به این نتیجه رسیده است که طرح های راهبردی ساختاری جایگزین مناسبی برای تهیه طرح های توسعه شهری محسوب می گردند. وی در این پژوهش مدل ۸مرحله ای از فرایند تهیه طرح های راهبردی شهری ارائه می نماید (الیاس زاده, ۱۳۹۱)

نمودار شماره ۲۳؛ مدل ۸مرحله ای از فرایند تهیه طرح های راهبردی شهری ؛منبع (الیاس زاده, ۱۳۹۱)
“شریف زادگان و رضوی دهکردی” در پژوهش خود با عنوان “ ارزیابی فرایند برنامه ریزی آمایش سرزمین در ایران و راهکارهای بهبود آن” با هدف اینکه بتواند بخشی از چالش های موجود در گذشته و حال را دریابد و برای رهایی و برطرف نمودن آنها راه حل هایی ارائه دهد، برنامه ریزی آمایش سرزمین را با دیدگاه فرایندی بررسی و ارزیابی نموده و در این مسیر به مفاهیم، سازمان های درگیر و قوانین حاکم بر نظام برنامه ریزی ایران در رابطه با آمایش سرزمین توجه خاصی نشان داده اند. (شریف زادگان & رضوی دهکردی, ۱۳۸۹)
این دو با تقسیم زمانی بازه چندین ساله سابقه طرح های آمایش سرزمین در ایران به شش دوره، سه برنامه “طرح پایه ستیران”، “طرح پایه توسعه سرزمین اسلامی” و طرح پایه توسعه ملی” را در پنج مرحله ۱.پیش از تهیه ۲. مرحله تهیه ۳. مرحله تصویب ۴. مرحله اجرا و ۵. مرحله نظارت مورد ارزیابی قرار دادند و به این نتیجه رسیدند که ارزیابی فرایند برنامه ریزی “آمایش سرزمین “ در دوره های مختلف سیاسی و بر اساس مقاطع اقدام برای تهیه برنامه آمایش سرزمین نشان می دهد که مطابق با سیر تحول ۳۵ ساله این فرایند در ایران حرکت رو به جلو به منظور تکامل آن با نوساناتی همراه بوده است. سپس به بیان راهکارهایی جهت کاهش نقاط ضعف پرداخته اند.
“احمدیان” در رساله دکترای خود در رشته شهرسازی با عنوان “امکان سنجی کاربرد طرح های ساختاری راهبردی در هدایت توسعه شهری ایران” پس از ذکر اجمالی پیشینه نگرش راهبردی ساختاری در ایران و دلایل توجه به این نگرش در کشور، به نقایص موجود در طرح های توسعه شهری کشور پرداخته است. سپس به منظور بررسی تجارب سایر کلان شهرها در تهیه و استفاده از طرح های راهبردی ساختاری، طرح های راهبردی ۵ شهر بارسلون، لندن، سئول، استانبول و دوربان را مورد مطالعه قرار داده و در پایان نیز امکان سنجی اجرای طرح های راهبردی ساختاری در ایران و پیش شرط های آن را ذکر کرده است. (احمدیان, ۱۳۸۲)
“خلیفه” پژوهشگر مصری در پژوهش خود تحت عنوان” بررسی فعالیت های فعلی نظارتی و ارزیابی در تدوین طرح های راهبردی شهری در ساختار مصر” به این موضوع پرداخته است که با توجه به ساختارها و طرح های گوناگون برنامه ریزی راهبردی شهری در جهان امروز، عامل کلیدی که در تمامی این روش ها وجود دارد کنترل و ارزیابی است و درواقع تفاوت های این روش ها هنگامی آشکار می گردد که این کنترل و ارزیابی تکمیل گردد. مصر در حال جابجا کردن سیستم برنامه ریزی شهری خود، از طرح های جامع معمول و سنتی به سوی طرح های راهبردی شهری می باشد و در این بین وی به بررسی گام های فعلی که در ارزیابی و کنترل این فرایند برداشته می شود پرداخته است. (Khalifa, 2012)
“فرانسس هالا” در پژوهشی با عنوان “تدوین و اجرای طرح برنامه ریزی عمومی در تانزانیا” به بررسی فرایند و چارچوب تهیه و اجرای طرح راهبردی شهری کاهاما پرداخته است. وی در طول این بررسی ها به این نتیجه رسیده است که طرح های راهبردی شهری بخاطر فرایند و چارچوب مشارکت جویانه خود ذینفعان را بیشتر راضی نموده و تضادهای آتی را در حد قابل توجهی کاهش می دهد. (Halla, 2002)
“فلوریان استینبرگ” در پژوهش خود تحت عنوان “برنامه ریزی راهبردی شهری در آمریکای لاتین، تجارب ساخت و مدیریت آینده” به ارزیابی طرح های راهبردی شهرهای “کوردوبا”، “روزاریو” و “بوینس آیرس” در آرژانتین، “سانتیاگو دچیله”، “سانتاکروز” و “لاپاز” در بولیوی، “تروجیلو”و “لیما” در پرو، “بوگوتا” در کلمبیا و “هاوانا” در کوبا و مقایسه تطبیقی چهار شهر “کوردوبا”، “لاپاز”، “تروجیلو” و “هاوانا” پرداخته است. این مقایسه تطبیقی در سه سطح برنامه ریزی، اجرا و ارزیابی صورت پذیرفته و در پایان به جمع بندی جداگانه نتایج ارزیابی هریک از ۹ شهر مورد مطالعه پرداخته است. (Steinberg, 2005) البته در مرحله برنامه ریزی بیشتر به بررسی نهادهای ذی مدخل در روند تهیه طرح و میزان مشارکت مردمی در این فرایند پرداخته است و اشاره ای به گام های اساسی پیموده در این فرایند نداشته است. در واقع این مقاله دارای سه بخش اصلی است: ۱- بحث پیرامون طرح های استراتژیک توسعه شهری در هر شهر مورد بررسی ۲- بیان عناصر کلیدی برنامه ریزی استراتژیک توسعه شهری و ۳- بیان جمعبندی های اختصاصی و عمومی.
“تجربه مطالعه این ۹ شهر نشان می دهد که موفقیت برنامه ریزی استراتژیک به عوامل زیر بستگی دارد: ۱- اشتیاق سیاسی شهرداران و سایر نهادهای اجرایی مسوول ۲- چارچوب های اصولی و دربرگیرنده تمام بازیگران کلیدی ۳- تمرکز بر موضوع ۳- قبول داشتن فرایند به عنوان امری مشارکتی و فنی و ۴-ظرفیت فنی بازیگران مشارکت کننده. برای اینکه برنامه استراتژیک شهری پیاده سازی شود نیاز به برقراری گفتگوهایی هماهنگ و آگاهانه میان ذینفعان کلیدی که نقش مهمی در اجرا و پیاده سازی طرح دارند، وجود دارد. همچنین برای فرایند برنامه ریزی، اجرا و نظارت، مهم است که نقش روشنی برای هدایت کردن درنظر گرفته شده و به آن پایبند ماند.” (Steinberg, 2005)
پس از بررسی فرایند تهیه، اجرا و کنترل طرح استراتژیک در این نه شهر به بیان نتیجه گیری های اختصاصی و عمومی پرداخته است که نتایج بررسی های را می توان در شکل زیر بیان کرد:
جدول ۱؛ مراحل طی شده در طرح های استراتژیک شهر های ۹ گانه مطالعات استینبرگ ؛ منبع . (Steinberg, 2005)
همانطور که ملاحضه می شود این جدول به گام های اساسی پیموده شده در روند تهیه طرح های استراتژیک شهری در هر شهر مورد بررسی اشاره می نماید.
شهر کوردوبا یکی از موفق ترین برنامه های استراتژیک شهری را دارا بوده و جزو معدود شهرهای امریکای لاتین است که طرح استراتژیک آن بطور تقریبا کامل اجرا گردیده است. همچنین از شهر بوینس آیرس در آرژانتین می توان به عنوان یک نمونه ناموفق در تهیه و اجرای طرح های استراتژیک شهری نام برد.
۲-۸ مدل مرجع^[۳۶] استخراج شده از مدل های مورد بررسی در پژوهش
با توجه به اینکه در برنامه ریزی راهبردی مدل های بسیاری توسط صاحبنظران این حوزه ارائه گردیده و هریک از آنها به جنبه هایی بیشتر از جنبه های دیگر توجه کرده اند، پس از بررسی مدل های گوناگون برنامه ریزی و مدیریت راهبردی ارائه شده توسط صاحبنظران و خلاصه کردن مراحل آن ها در جدول هایی با هدف مشاهده وجوه افتراق و شباهت آین مدل ها با یکدیگر، مراحل زیر به عنوان گام هایی بود که در خلال بررسی این مدل­ها حاصل گردید:

۹۳۶/۰

۹۰/۰≤ NFI ≥۹۵/۰

NFI

۹۹۱/۰

۹۵۳/۰

≥ ۹۰/۰

CFI

۹۸۲/۰

۹۳۰/۰

≥ ۹۰/

TLI

۱٫۶۴۳

۳٫۵

≤۳

۴-۴-۲٫ مدل اندازه گیری قابلیت مدیریت (MC)

نمودار ۴-۷ مدل اندازه گیری قابلیت مدیریت را نشان می دهد که بیان گر بارهای عاملی به همراه ضرایب تعیین مربوط به هر سوال می باشد. نمودار ۴-۷ نشان می دهد که هر سوال تحقیق تا چه حد با متغیر قابلیت مدیریت در ارتباط است و چه میزان با این متغیر همبستگی دارد. میزان بارهای عاملی هر سوال و ضرایب تعیین مربوط به آن ها در نمودار مشخص شده است. همان طور که در نمودار مشخص شده است بیشترین میزان بار عاملی و همبستگی با میزان ۹۵/۰ مربوط به MC2 می باشد و بیان گر این موضوع می باشد که این سوال بیشتر از دیگر سوالات توانسته است قابلیت مدیریت را بسنجد. با توجه به میزان بار های عاملی به دست آمده تمامی سوالات همبستگی بالایی با متغیر قابلیت مدیریت دارند که بیان گر مناسب بودن سوالات می باشد.
نمودار ۴-۷٫ مدل اندازه گیری قابلیت مدیریت (MC)
در جدول ۴-۸ بار های عاملی و ضرایب تعیین به همراه اولویت آن ها برای عامل قابلیت مدیریت به علاوه اعداد معنی داری، نسبت های بحرانی، خطای استاندارد و تخمین غیر استاندارد برای متغیر قابلیت مدیریت و شاخص های آن آورده شده است. همان طور که از بررسی اعداد معنی داری و نسب های بحرانی مشخص شده است، تمامی شاخص ها دارای رابطه معنی داری با متغیر مربوطه می باشند. زیرا عدد P برای تمامی آن ها کوچک تر از ۰٫۰۵ می باشد و نسبت بحرانی C.R نیز در بازه (۱٫۹۶و۱٫۹۶-)‌قرار ندارد. همان طور که مشخص شده است دومین شاخص و سوال مربوط به قابلیت مدیریت دارای بیشترین میزان بار عاملی و همبستگی می باشد و مبین این موضوع می باشد که این سوال بهتر از سایر سوالات و شاخص ها توانسته است این متغیر را اندازه گیری و تعریف کند

جدول ۴-۸٫ بار عاملی و ضرایب تعیین قابلیت مدیریت

متغیر مکنون مستقل/واسطه/ وابسته

مشاهده گرها

بار عاملی

واریانس تبیین شده

ترتیب اولویت

تخمین غیر استاندارد

خطای استاندارد
)S.E(

نسبت بحرانی
)C.R(

P

قابلیت مدیریت

MC1

۰٫۹۴۱

۰٫۸۸۶

بر طبق نظر این دسته از حقوقدانان ماده ۷۹۳ ق.م. مقرر داشته است : «راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حقوق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن» قانونگذار صرفاً در مقام بیان این حکم بوده است که تصرفات منافی حقوق مرتهن جایز نیست بدون اینکه در مقام بیانِ اباحه سایر تصرفات راهن توضیحی بدهد و در واقع قائلین این نظر بر این باورند که این ماده مفهوم مخالف ندارد و از آنجا که ماده ۷۹۳ ق.م. مجمل بوده و مردم را دچار سردرگمی می کند قانونگذار در ماده ۷۹۴ ق.م. در مقام رفع ابهام این ماده برآمده است و در حقیقت ماده مذکور توضیح دهنده و تبیین کننده ماده است. طبق این برداشت برای اینکه تصرفات راهن را جایز بدانیم باید این تصرفات دارای دو شرط باشند :

الف) منافی حقوق مرتهن نباشد.
ب) نافع حقوق مرتهن باشد.
در صورت فقدان هر دو شرط یا یکی از آنها تصرفات راهن ممنوع و غیرنافذ می باشد. برخی دیگر از حقوقدانان بر این عقیده هستند که آنچه از ظاهر مواد برداشت می شود اینست که ماده ۷۹۳ ق.م. مربوط به تصرفات ناقله و استیفائی می باشد.^[۱۱۶] و مطابق این برداشت هر نوع تصرف ناقله چه ناقل عین و چه ناقل منفعت و هر نوع تصرف استیفائی که لازمه آن استفاده از منفعت عین مرهونه باشد، منافی حقوق مرتهن است. بنابراین اگر راهن در عین مرهونه اینگونه تصرفات را بنماید غیرنافذ است. همین گروه ظاهر ماده ۷۹۴ ق.م. را ناظر بر تصرفات اصلاحی می داند و برای اینکه راهن بتواند در رهن تصرف اصلاحی نماید می بایست این تصرفات دارای دو خصیصه به قرار ذیل باشد :
الف) منافی حق مرتهن نباشد.
ب) به نفع مرتهن هم باشد.
بعضی از استادان با وجود اینکه ظاهر ماده ۷۹۳ ق.م. را ناظر بر تصرفات ناقله و استیفایی و ظاهر ماده ۷۹۴ ق.م. را ناظر به تصرفات اصلاحی می داند اما روح مواد۷۹۳ و۷۹۴ ق.م. را در جهت مجاز دانستن تصرفات اصلاحی، استیفایی و تصرفات ناقل منافع در حدودی که معارض با حقوق مرتهن نباشد می دانند و مواد قانون مدنی را هم بر این نظر منطبق دانسته و تنها تصرفات ناقل عین را غیرنافذ شناخته است.^[۱۱۷]
برخی دیگر از حقوقدانان نیز بدون اینکه از تعارض دو ماده با هم سخن بگویند و در مقام حل این مشکل برآیند ماده ۷۹۳ را ناظر به تمام تصرفات اعم از حقوقی و مادی دانسته اند و آنها را در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، غیرنافذ دانسته اند ولی تصرفاتی که موجب تلف و کمی رغبت خریداران نمی شود از طرف راهن مانعی نخواهد داشت و اجازه مرتهن را لازم ندارد و ماده ۷۹۴ ق.م. را نیز ناظر بر تصرفات مادی راهن دانسته و اظهار میدارند که راهن می تواند هرگونه تصرفی که منافی حق مرتهن نباشد در عین مرهونه، خواه آنکه برای عین مرهونه نافع و خواه نافع نباشد، بنماید.^[۱۱۸]
برخی دیگر از حقوقدانان، ماده ۷۹۳ ق.م. را شامل همه تصرفات می دانند و ماده ۷۹۴ ق.م. را ناظر بر توضیحی در مورد تغییرات مادی دانسته و برای تصرفات اصلاحی وجود نفع برای مرتهن یا منافی نبودن با حق مرتهن را کافی دانسته اند.^[۱۱۹] با این وجود معلوم نیست در حالی که قانونگذار برای انجام تغییرات وجود دو شرط مذکور در بالا را لازم دانسته اند چگونه بعضی از حقوقدانان از نص صریح مواد عدول و وجود یکی از دو شرط را کافی دانسته اند.
حقوقدانان دیگری برای جمع دو ماده ۷۹۳ و ۷۹۴ ق.م. دو راه حل را پیشنهاد کرده اند :^[۱۲۰]
۱- از لحن ماده ۷۹۴ ق.م. چنین بر می آید که مقصود تصرفات مادی است و تنها با این تعبیر می توان دو حکم ماده ۷۹۳ و ۷۹۴ ق.م. را به عنوان عام و خاص جمع کرد.
۲- ماده۷۹۳ ق.م. مفهوم مخالف ندارد. طبق این ماده قانونگذار خواسته است تصرفات منافی با حق مرتهن را منع کند. بدون اینکه در مقام بیان جواز یا عدم جواز سایرتصرفات باشد و مفاد ماده ۷۹۴ ق.م در توضیح ماده ماقبل خود و رفع اجمال از آن است. این حقوقدانان در نهایت راه حل دوم را با ساختار عقد رهن منطقی تر می دانند.
در بررسی نظرات ارائه شده توسط حقوقدانان ایران، باید گفت نظر اول اگرچه با نظر مشهور فقهای امامیه مطابقت دارد، ولی این نظر با فلسفه حقوقی عقد رهن منافات دارد. زیرا هدف از عقد رهن همانطور که بارها ذکر گردید، ایجاد اطمینان در طلبکار برای برگشت سرمایه اش می باشد، نه ایجاد حائل و مانع بین راهن و مال او که نتیجه آن ایجاد محرکی برای پرداخت زودتر دین باشد و بدین طریق راهن را مجبور نمایند که دین خود را زودتر پرداخت کند؛ زیرا این مسأله با فلسفه و مکانیسم عقد رهن در تضاد آشکار است چون هدف از رهن مجازات راهن سست پیمان و ممنوع نمودن او از هرگونه تصرف نیست بلکه هدف از رهن ایجاد یک تضمین عینی و پشتوانه مالی برای طلب دائن است. لذا ما چگونه می توانیم در حالی که راهن بر عین مرهونه مالکیت دارد و لازمه مالکیت، تصرف دلخواه در مال است، وی را از تصرف در مالش ممنوع نماییم ؟ تنها راه حل در اینجا کاستن محدوده تصرفات راهن (مالک) می باشد و باید تصرفات مالک را مقید به قید عدم ورود ضرر به صاحب حق (مرتهن) بدانیم و از سایر تصرفات وی نمی توان جلوگیری نمود زیرا هیچ دلیلی بر منع مطلق راهن از تصرفاتش نداریم و تنها دلیل، قاعده لاضرر است که دایره شمول آن فقط نسبت به تصرفاتی است که مضر به حق مرتهن باشد.
در نقد نظر دوم نیز اگرچه ظاهر ماده همان معنی را تداعی می کند ولی باید گفت بسیاری از تصرفات ناقل منفعت و استیفائی و ناقل عین با قید حفظ حقوق برای من لَهُ الحَق، منافاتی با حقوق مرتهن ندارد تا ادعا شود هر نوع تصرف ناقله و استیفایی ممنوع است و دلایلی که داریم، تصرفات مضر (نه همه تصرفات) به مرتهن را منع کرده است. نظرات سوم و چهارم نیز در تمام تصرفات ملاک و معیار را، حقوق دانسته اگرچه این نظر با رعایت مصالح اجتماعی و ضروریات زندگی و اصل حاکمیت اراده طرفین در انطباق دارد ولی همانطور که بیان شد؛ اگر ماده ۷۹۴ ق.م. را ناظر بر تصرفات مادی یا اصلاحی بدانیم در این ماده قانونگذار معیار تصرف را علاوه بر منافی نبودن، نفع مرتهن را ملحوظ نظر قرار داده است که با نظر بالا در تعارض است و نظر این نویسندگان در مورد تصرفات اصلاحی خلاف نص صریح قانون می باشد.
به نظر می رسد عقیده کسانی که ماده ۷۹۳ ق.م. را ناظر بر تصرفات ناقله و استیفایی می دانند، صحیح باشد و از این دو تصرف، تصرفی را که مضر به حقوق مرتهن باشد منافی حقوق وی قلمداد نمود و در تصرفات ناقله و استیفائی معیار، عدم ورود ضرر به مرتهن است. هر تصرفی که مضر به حقوق مرتهن نباشد، هر چند برای مرتهن هم دارای نفع نباشد، صحیح است ولی در مورد ماده ۷۹۴ ق.م. آن را ناظر بر تصرفات مادی اصلاحی باید دانست و زمانی راهن می تواند در عین مرهونه تغییر مادی دهد که تصرفات او هم نافع و در عین حال منافی راهن می تواند در عین مرهونه تغییر مادی دهد که تصرفات او هم نافع و در عین حال نافی حقوق مرتهن نباشد. هر چند این نظر با مصالح زندگی و ضروریات آن ناسازگار است.
بند دوم : اثر عقد فضولی وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه
عقد فضولی عقدی است که شخصی بدون داشتن سمت نمایندگی یا اصالت، برای غیر و یا در مال غیر انجام دهد. قانونگذار مقررات ماده ۲۴۷ ق.م. را به بیان معاملات فضولی اختصاص داده است و مقرر داشته : «معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایتاً وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود.» این مقررات تنها در خصوص عقد بیع نبوده و شامل هر معامله ای می شود که در آن مالکیت عینی یا تبعی شخص ثالثی مورد تعرض واقع گردد. بنابراین تعمیم ماهیت معاملات فضولی به هر نوع عقدی جایز است. در نتیجه با نگاهی به ماده ۷۹۳ ق.م. می توان استنباط نمود که راهن بدون اذن مرتهن حق ندارد نسبت به رهینه معامله نماید و باید دید در صورت اذن تکلیف آن معامله به موجب قانون چه خواهد بود؟
در حقوق ایران ضمانت اجرای عدول از معاملاتی که به طرز ناصحیح به لحاظ عدم اذن شخص اصیل در مالکیت منعقد می گردد غیرنافذ خواندن اثر این نوع از معاملات است، لیکن مفهوم غیرنافذ که نقطه مقابل نافذ قرار می گیرد روشن نیست. شاید برای درک بهتر مطلب لازم باشد مقدمه ای در این خصوص بیان کنیم و در آن چند اصطلاح را توضیح دهیم.
مراعی : «مراعی عبارت است از وضع حقوقی که موجود شده ولی مجهول است پس از رفع جهل و کشف واقع، عنوان مراعی یا مراعات را از دست می دهد. مراعات به همین معنی در ماده ۸۷۸ ق.م. بکار رفته است در مورد هر وضع حقوقی که مراعی است سبب آن وضع حقوقی کاملاً محقق است و حالت انتظاری^[۱۲۱] جز رفع جهل وجود ندارد.»^[۱۲۲]
موقوف : موقوف عبارت است از عمل حقوقی که به صورت «سبب ناقص» درآمده و باید عامل دیگری به آن سبب ناقص، پیوسته شود تا یک سبب کامل بوجود آید و آثار حقوقی را ظاهر گرداند مانند عقد فضولی و عقد مکره که به علت فقدان رضا به صورت سبب ناقص در آمده و پس از الحاق رضا سبب کاملی که عقد است بوجود می آید و از نظر حقوقی منشاء اثر می شود.
عدم نفوذ : عدم نفوذ اعم از مراعی و موقوف است یعنی در مورد ماده ۸۷۸ ق.م. هم می توان صحیحاً عدم نفوذ را به کار برد به همان دلیل که طرفداران کشف حقیقی آن را در مورد عقد فضولی به کار بردهاند زیرا از نظر آنان، اجازه مالک در کشف حقیقی فقط رفع جهل میکند بنابراین اجازه در کشف حقیقی جزء سبب انتقال مال مورد معامله نیست.
با مقدمه مطروحه حال باید دید چنانچه وثیقه گذار مورد وثیقه را که وثیقه گیرنده در آن حق عینی تبعی را داراست به دیگری منتقل نماید این معامله به لحاظ حقوقی چه اثری دارد؟ موقوف است یا مراعی؟
حقوقدانان معتقدند معامله مذکور موقوف است؛ چراکه «سبب تأثیر» در این وضعیت کامل نیست و متوقف بر عامل دیگری به نام اذن است به بیان دیگر آنچه انجام یافته صرفاً انتقال است که اثری بر آن مترتب نیست، لذا اذن وثیقه گیرنده در پیوند با آنچه به صورت ناقص انجام یافته تکمیل کننده اثر حقوقی انتقال می باشد.
«اگر مدیون ملک غیر را رهن دین خود بگذارد، خواه مالک سهم مشاع از آن باشد یا تمام رهن ملک دیگری درآید، رهن نسبت به آنچه ملک دیگران است فضولی محسوب می شود و نفوذ عقد منوط به اجازه مالک است. ولی، هرگاه مورد رهن متعلق حق دیگران باشد، رهن درست است. پس مالکی که خانه خود را به اجاره داده یا به عنوان حق انتفاع موقت (اعم از عمری و رقبی و سکنی) در اختیار دیگری نهاده باشد، حق دارد آن را رهن بدهد؛ زیرا حق داشتن بر منافع منافاتی با رهن ندارد. ولی قبض مورد رهن، اگر به حق آنان صدمه رساند، باید به اذن مستأجر یا منتفع انجام شود. همچنین، چنانکه گفته شد، مالک می تواند مالی را که در رهن دیگری است، دوباره نزد همان شخص یا دیگری به رهن گذارد.»^[۱۲۳]
بند سوم : حق فک مورد رهن
وثیقه گذار می تواند هر زمان که توان پرداخت بدهی خود را داشته باشد با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارات قانونی و کلیه حقوق اجرایی در صورت وجود، به دفتر تنظیم کننده سند یا صندوق ثبت و یا مراجعی که با ارشاد اداره ثبت وثیقه گذار می بایست به آنها رجوع نماید، مراجعه نموده معامله را فسخ و رهن و یا وثیقه را فک نموده ومورد معامله را آزاد نماید. این اختیار و حق را ماده ۳۴ مکرر ق.ث. که در حال حاضر به موجب ماده ۳۴ اصلاحی ۲۹/۱۰/۱۳۸۶ منسوخ گردیده است، به وثیقه گذار اعطاء نموده بود اما حتی اگر قانونگذار چنین تصریحی را نداشت باز هم واضح و مبرهن است که اقدام بدهکار در هر حالتی می تواند موجبات بری الذمه شدن او را فراهم نماید. از سوی دیگر ماده ۶۹ ق.ث. نیز در حمایت راهنی که با پرداخت بدهی خود قصد فک رهن را دارد با در نظر داشتن توافق طرفینی و رعایتِ تأمین حقوق وثیقه گیرنده با ابلاغ اخطار به او وثیقه گیرنده را ملزم می نماید یا طلب خود را اخذ نماید و یا سند مربوط به وثیقه باطل قملداد گردد و باز هم در تأیید این حق ماده ۳۹ ق.ث. اسقاط چنین حقی را (فک رهن) باطل و کان لم یکن می خواند.
بند چهارم : تکالیف وثیقه گذار
الف) دادن هزینه نگهداری مورد وثیقه
وثیقه گذار تکالیفی را نیز برعهده دارد که عمده آن حفظ و نگهداری مال مورد وثیقه است و سبب این تکلیف مالکیت عین میباشد.ماده ۷۸۶ ق.م راجع به تعلق منافع مال به وثیقه گذار(راهن) سخن می گوید اما در خصوص هزینه نگهداری مال سکوت نموده است و این مورد را می توان از عموم ماده ۳۰۶ ق.م استنباط نمود که اذعان داشته هزینه نگهداری هر مال به عهده مالک آن است و عین مرهونه ( وثیقه) از این قاعده مستثناء نیست.
ب) اداء دین در سررسید به همراه پرداخت خسارات احتمالی تأخیر تأدیه
از دیگر تکالیف وثیقه گذار اداء دین در سر رسید مقرر می باشد چراکه ممکن است در نتیجه عدم پرداخت دین در موعد مقرر، دین او مشمول خساراتی همچون تأخیر تأدیه گردد که البته نسبت به این مقوله هم تکلیف در پرداخت دارد. در قانون فعلی حبس وثیقه گذار پیش بینی نشده است چراکه نهایتاً اگر مال از طریق مزایده هم به فروش نرسد آن را به حراج خواهند گذاشت اما در مواردی هم حبس وثیقه گذار ممکن است.
یکی از موارد، شرایطی است که شخصی به بانک بدهکار است و مال معرفی یا توقیف شده از سوی بانک از طریق مزایده به فروش میرسد ولیکن ثمن فروش کفاف میزان طلب بانک را نمی دهد و بانک مذکور بدهکار را از طریق مقررات مربوط به اسناد ذمه ای تحت تعقیب قرار داده است.
از جمله موارد دیگر که حبس وثیقه گذار در دستور کار قرار می گیرد :
۱- تلف رهینه؛ ۲- مستحقٌ للغیر در آمدن عین مرهونه؛ ۳- اجراء قانون اصلاحات ارضی و یا قانون ملی شدن جنگلها؛ ۴- میسر نبودن اجراء ماده ۳۴ ق.ث. و یا جهاتی که موجب گردد مزایده انجام نشود و نتیجه آن موجبات اجراء مفاد ماده ۱۲۱ نظامنامه اجراء اسناد رسمی را فراهم آورد.
جنبه دیگری از تکالیف راهن را میتوان در تعهدات او را در خصوص محدوده تصرفاتش برشمرد که مفصلاً در خصوص این تصرفات در بند اول از همین فصل بحث نمودیم.
نهایتاً تکالیف راهن یا وثیقه گذار در حفظ و نگهداری عین مرهونه و پرداخن به موقع دین در زمان سررسید همچنین تکلیف او در رعایت حقوق وثیقه گیرنده به دور از هرگونه تعّدی و تفریط در تصرفات خلاصه می گردد. در مباحث بعدی در قسمت مربوط به مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی وثیقه گذار این مقوله را به تفصیل بحث خواهیم نمود.
گفتار دوم : حقوق وثیقه گیرنده نسبت به وثیقه
در گفتار پیشین حقوق وثیقه گذار را بیان نمودیم و از آنجاکه در یک رابطه حقوقی می بایست این حقوق را برای طرفین در نظر داشت اکنون می پردازیم به بررسی حقوق وثیقه گیرنده نسبت به مال مورد وثیقه. این حقوق به اختصار عبارتند از: حق عینی وثیقه گیرنده، حق تقدم وثیقه گیرنده بر سایر بستانکارن وثیقه گذار، تقاضای صدور اجرائیه توسط وثیقه گیرنده، تقاضای خسارت تأخیر تأدیه توسط وثیقه گیرنده می باشد که به هر یک در بند های ذیل خواهیم پرداخت.
بند اول : حق عینی وثیقه گیرنده بر وثیقه
پیش از این اشاره شد که حق عبارت است از توانائی انسان بر چیزی یا بر انسانی دیگر؛ و حق عینی چیزی است که وجود خارجی دارد و موضوع حق می‌شود، مثل حق مالکیت.
مطابق تعاریفی که از حق عینی در کتب حقوقی به میان آمده است حق عینی، حقی است مالی که متعلق آن عین خارجی باشد. مانند مالکیت عین، منفعت و مالکیت انتفاع یا مالکیت حق؛ مانند حق تحجیر یا حق وثیقه که نمونه آن حق مرتهن بر عین مرهونه است.^[۱۲۴]پس حقی که شخص به طور مستقیم و بی‌واسطه نسبت به چیزی پیدا می‌کند و می‌تواند از آن استفاده نماید، حق عینی نام دارد.
عناصر حق عینی عبارتند از :
۱) شخصی که صاحب حق است.
۲) چیزی که موضوع حق قرار دارد.
انسان برای ادامه زندگی به اشیاء خارجی نیاز دارد و حق دارد از آنها استفاده نماید.این استفاده و انتفاع از دو راه ممکن است :
الف) مال مورد نیاز بی‌واسطه و مستقیم مورد استفاده قرار گیرد که به آن حق عینی اطلاق میشود.
ب) صاحب حق آن را به وسیلۀ دیگری اعمال کند که به آن حقوق دینی گفته میشود؛ که دارای سه عنصر متعهد یا مدیون، متعهدٌله یا دائن و تعهد یا دین میباشد.
کاملترین نوع حق عینی، مالکیت است که به موجب آن مالک، حق همه گونه انتفاع و تصرف در ملک خود را دارد.
اقسام حق عینی
الف) حق عینی اصلی : حقوقی که به طور مستقل به چیزی تعلق گرفته‌اند، یعنی خود به صورت مستقل مورد احتیاج و استفادۀ بشر است، مثل حق مالکیت.
ب) حق عینی تبعی : حقوقی که به موجب آن عین معینی، وثیقۀ طلب صاحب حق قرار دارد و به او حق می‌دهد که در صورت خودداری مدیون از پرداخت دین، طلب خود را از آن محل وصول نماید، مثل طلبکاری که به خاطر اطمینان از پرداخت دین، مالی را از بدهکار به رهن می‌گیرد و بدین طریق نسبت به آن مال، حق تقدم پیدا می‌کند و می‌تواند با رعایت مقررات طلب خود را از طریق مال مورد رهن وصول نماید. حق طلبکار نسبت به مال مرهون که یک حق عینی است، حق مستقلی نیست بلکه تابع دین است و با سقوط دین، آن حق نیز از بین می‌رود.
تفاوت حق عینی اصلی با تبعی
۱- در حق عینی اصلی، صاحب حق به طور کامل یا ناقص از منافع مال خود می‌تواند استفاده کند ولی در حق عینی تبعی مثل منافع مال مورد رهن، متعلق به مالک رهن و بدهکار می‌باشد و کسی که حق عینی تبعی بر مال مورد رهن دارد، نمی‌تواند از منافع مال مورد رهن استفاده نماید؛ مثلاً اگر عین خانه رهن بود نمی‌تواند از اجاره یا سکونت آن استفاده نماید.
۲- حق عینی تبعی، مستقل نیست و در صورت پرداخت دین از بین می‌رود ولی حق عینی اصلی تابع هیچ دینی نیست و اصالت دارد.
حقوقی که وثیقه گیرنده به واسطه همین حق عینی تبعی پس از قبض صاحب آن میشود، تصرف او در مورد وثیقه است اما ادامه تصرف او در این خصوص شرط صحت عقد رهن نیست و تنها این امر یک حق تصور می شود؛ در نتیجه اینکه لزوماً وثیقه می بایست تماماً در ید وثیقه گیرنده باشد شرط نیست لذا وثیقه گذار یا ثالث می تواند مال رهانه را از ید او خارج نموده و هیچ خللی نه به عقد و نه به آثار آن مترتب نمی شود. از آنجا که رهن موجب انتقال منافع رهینه نیست باید مرتهن ترتیب معقولی جهت انتفاعات راهن در نظر داشته باشد به عنوان مثال اگر مورد وثیقه یک دستگاه خودرو باشد می توان مقرر داشت در ساعاتی که انتفاع از آن میسر است در اختیار راهن باشد و در ساعاتی که انتفاعی از آن نمی برد تحت حفاظت مرتهن قرار گیرد.
بند دوم : حق تقدم وثیقه گیرنده بر سایر بستانکارن وثیقه گذار
در راستای احقاق همین حق وثیقه گذار بر سایر طلبکاران احتمالی وثیقه گذار حق رجحان و اولویت دارد چه وثیقه گذار در قید حیات باشد و یا اموال او ترکه باقی مانده از وی تلقی گردد.