گفتار پنجم:انحصار مسئولیت به رهبران سیاسی یا نظامی دولت
به استناد بند(۱) ماده «۸مکرر» و نیز اصلاحیه عناصر تشکیل دهنده مرتکب جنایت تجاوز، منحصراً فقط از کسانی میتواند باشد که در موقعیت رهبری و سیاست گذاری قرار داشته باشند، به طوری که بتوانند به نحو مؤثری بر عملکرد نظامی و یا سیاسی دولت خود در عالی ترین سطح اعمال قدرت یامدیریت داشته باشند. اشخاصی که در سطح عالی تصمیم گیری و سیاست گذاری نیستند. اگرچه بدون دخالت آن ها جنایت تجاوز با اراده رهبران به تنهایی قابل تحقق نیست طبق حقوق بینالمللی در این زمینه دارای مسئولیت کیفری شناخته نمی شوند. در همین راستا در بحث تعیین اشکال مختلف تحقق مسئولیت کیفری نیز طبق بند (۳مکرر) که برابر اصلاحیه به ماده ۲۵ اساس نامه دیوان الحاق میگردد. «درارتباط با جنایت تجاوز، مقررات این ماده فقط نسبت به اشخاصی قابل اعمال است که در موقعیتی هستند که میتوانند به نحو مؤثر نسبت به عملکرد سیاسی یا نظامی یک دولت کنترل یا مدیریت داشته باشند.» بدیهی است که معمولا اشخاص متعددی با ملاک مذکور منطبق هستند و طراحی یا تهیه مقدمات اقدام تجاوزکارانه ولو در عالی ترین سطوح سیاست گذاری قاعدتا از یک نفسه به تنهایی ساخته نیست؛ به همین جهت تمام اشخاصی که در همکاری با یکدیگر عملکرد سیاسی و نظامی دولت را مستقیما یا از طریق اشخاص دیگر به سوی ارتکاب اقدام تجاوزکارانه سوق دادهاند در معرض تعقیب کیفری هستند. همین طور با در نظر گرفتن متن ماده ۲۵ اساسنامه اشخاصی نیز که دارای موقعیت کنترل و مدیریت بر عملکرد سیاسی ونظامی یک دولت بوده در این موقعیت به عنوان و دست اندرکاران ثانوی به سایر رهبران کشور در قالب یک گروه مجرمانه با علم به مقاصد گروه برای ارتکاب جنایت تجاوز یاری رسانده باشند و یا از طریق تهیه وسایل به نحو دیگر در ارتکاب جرم معاونت نمایند قابل تعقیب خواهد بود.
اگر چه در مذاکرات کارگروه ویژه ی جنایت و نیز در کنفرانس بازنگری، عموما تصور بر این بود که عبارت «کنترل و مدیریت مؤثر برعملکرد نظامی یا سیاسی یک دولت» در حقیقت منعکس کننده رویه قضایی دادگاه های بینالمللی نورنبرگ و توکیو و مبتنی بر عرف بینالمللی میباشد یکی از صاحب نظران با بررسی دقیق رویه قضایی محاکم مذکور این طور نتیجه میگیرد که محاکم نورنبرگ و توکیو و نیز دادگاه های تشکیل شده به موجب قانون شماره ۱۰ شورای نظارت آلمان، در حقیقت ملاک موسع تری را برگزیده بودند. طبق ملاک این محاکم کافی بود که متهم در موقعیتی جا داشت تا بتواند در شکل دادن به سیاست تجاوزکارانه دخالت داشته یا بر آن اعمال نفوذ و اثرگذاری نماید. از همین رو دادگاه های نورنبرگ و توکیو هیچ گاه این امکان را منتفی نداسته اند که اشخاص مانند صاحبان صنایع ولو در بخش خصوصی و یا مقامات دولت های ثالث به شرط اطلاع از تبانی برای اقدام تجاوزکارانه و اقدام مؤثر برای پشتیبانی، پیشبرد و تحقق اهداف این تبانی، تحت عنوان «جنایت بر ضد صلح» تحت پیگرد قرار گیرند.
در بند (۳مکرر) تصریحی وجود ندارد که شخص متهم لزوماً باید در موقعیت اعمال کنترل و مدیریت برعملکرد سیاسی و یا نظامی همان دولتی باشد که مرتکب اقدام تجاوزکارانه شده است. توضیح اینکه بند مذکور از عبارت «یک دولت» استفاده کرده و نه از عبارت «دولت مربوطه» به همین لحاظ اگر متهم در دولت ثانی، موقعیت اعمال کنترل و مدیریت داشته باشد و در این مقام با ارائه پشتیبانی مالی، سیاسی و تسلیحاتی به دولت دیگر، در جنایت تجاوز ارتکابی از طریق آن دولت دیگر معاونت داشته باشد چیزی در متن اصلاحیه اساسنامه وجود ندارد که مانع تعقیب کیفری متهم به اتهام معاونت در جنایت تجاوز باشد. برعکس در متن اصلاحیه عناصر تشکیل دهنده تصریح شده که مرتکب باید از مقامات عالی رتبه همان دولتی باشد که اقدام تجاوزکارانه را انجام داده برای رفع این تعارض ظاهری شاید بتوان گفت که متن عناصر تشکیل دهنده فقط در مقام بیان عناصر مباشرت یا جرم اصلی میباشد و نظری به بیان عناصر معاونت در جنایت تجاوز نداشته است.
اما در مورد کسانی که به خاطر موقعیت ممتاز اقتصادی خودآگاهانه توانسته باشند به شکل دادن سیاست تجاوزکارانه ای یاری رساند یا در عملی شدن آن با تجهیز مالی و تسلیحاتی دولت ایفاء نقش کرده باشند با ملاک ارائه شده در متن اساسنامه به خصوص بند (۳مکرر) الحاقی به ماده ۲۵ امکان تعقیب وجود نخواهد داشت. زیرا طبق بند مذکور معاون جرم در جنایت تجاوز نیز باید همانند مباشر یا مرتکب اصلی در موقعیت اعمال کنترل و مدیریت بر عملکرد نظامی یا سیاسی یک دولت باشد و صاحبان صنایع یا بنگاه های اقتصادی بزرگ هر اندازه هم که به تحقق اقدام تجاوزکارانه یا تهیه مقدمات آن یاری رسانیده باشند و در سیاست های دولت اعمال نفوذ کنند با ملاک مذبور منطبق نیستند. همین طور بر اساس تعریف ارائه شده امکان تعقیب رهبران گروههای مسلحی که از خاک یک کشور استفاده نموده و علیه کشور دیگری به نیروی مسلح متوسل میشوند بدون اینکه اقدامات آن ها قابل انتساب به یک دولت معین باشد منقضی به نظر میرسد. بنابرین می توان نتیجه گرفت که مقررات جدید، در این زمینه بسیار مضیق تدوین شده و حتی نوع عقب نشینی از اصول مورد قبول دادگاه نورنبرگ بوده و نه تدوین اصول[۱۴۱].
گفتار ششم: سایر عناصر متشکله جنایت تجاوز :
وقوع اقدام تجاوزکارانه توسط دولت، لزوماً به این معنی نیست که مسئولیت کیفری هم تحقق یافته است. توضیح اینکه اقدام تجاوزکارانه برای آنکه مصداق «جنایت تجاوز» به شمار رود حتما باید به آستانه ای از شدت و وخالت رسیده و شبهه ای در مغایرت آن با صلح و امنیت بینالمللی نیز وجود نداشته باشد. از این رو به شرح عناصر تشکیل دهنده جنایت تجاوز فراسوی اقدام تجاوزکارانه دولت می پردازیم:
نمی توان عناصر مادی و روانی جنایت تجاوز را مورد بحث قرار داد مگر زمانی که مسئله تعریف جنایت مذبور و شرایط اعمال صلاحیت دیوان حل شده باشد.
۱- عنصر مادی
جنایات بر ضد صلح منشور نورنبرگ و منشور توکیو از طریق طراحی فراهم ساختن مقدمات، آغاز کردن یا به اجرا درآوردن آن چه که تحت عنوان جنایت تجاوز مورد تعقیب دیوان بینالمللی کیفری قرار خواهد گرفت[۱۴۲] یا «شرکت جستن در یک طرح مشترک یا تبانی به منظور دست یافتن به هدف مذکور قابل ارتکاب بود در کمیسیون مقدماتی دیوان بینالمللی کیفری به طور فراگیری از این اصل طرفداری می شود که طراحی فراهم ساختن مقدمات و صدور فرمان تجاوز فقط باید زمانی جرم شناخته شود که اقدامی تجاوزکارانه عملا روی داده باشد[۱۴۳]. این نکته روشن است که ترکیب فعل نیز ممکن است عنصر مادی این جرم را تشکیل دهد.
در پرونده فرماندهان عالی رتبه[۱۴۴]، دادگاه نظامی ایالات متحده چنین اعلام عقیده کرد که در پاره ای اوضاع و احوال خاص، ترک فعل یا خودداری از انجام عمل ممکن است درست مانند مداخله فعالانه به موجب مسئولیت کیفری متهم گردد. طبق نظر این دادگاه اگر پس از آنکه سیاست آغاز کردن یا به اجرا درآوردن جنگ های تجاوزکارانه شکل گرفت و تدوین گردید. متهمی آگاه باشد که تهاجمات و جنگ هایی که قرار است به اجرا درآید تجاوزکارانه و غیرقانونی است در این صورت چنانچه وی در سطح سیاست گذاری قرار داشته مقاله بوده باشد که چنین سیاستی را تحت تاثیر قرار دهد و از این کار خوداری ورزیده باشد مسئولیت کیفری خواهد داشت[۱۴۵] [۱۴۶].
۲- عمل مجرمانه
“