خیار عیب در دو عقد مزبور تفاوتهایی نیز به شرح زیر دارد، از جمله در عقد اجاره، عیبی موجب خیار است که منجر به نقصان منفعت، یا صعوبت در انتفاع و غیرقابل رفع باشد در حالیکه در عقد نکاح عیوب خاص مندرج در قانون، سبب ایجاد خیار است. در اجاره چنانچه عین مستاجره، به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شود، و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل است در حالیکه در نکاح وجود عیبی که غیر قابل رفع باشد حق فسخ به وجود میآورد. در عقد اجاره، خیار عیب به مستاجر اختصاص ندارد و موجر نیز در صورت عیب ثمن شخصی خیار عیب دارد، در حالیکه در نکاح هرچند یکسری عیوب مشترک موجب فسخ هستند لیکن عیوب مختص هر یک از طرفین نیز مطرح میباشد که حسب مورد تنها یکی از طرفین حق فسخ نکاح را خواهد داشت.
در این پایان نامه برآنیم با مقایسهی احکام خیار عیب در اجاره و نکاح بر مبنای مقررات قانون مدنی و نظرات فقهی، تفکیک جامعی از تفاوتها و تشابهات خیار عیب در این دو عقد را مورد بررسی قرار دهیم.
۱- سؤالهای پژوهش:
۱٫ تاثیر رفع عیب در عقد اجاره و نکاح، در حق دارنده خیار چیست؟
۲٫ چنانچه عیب موجب سلب منفعت شود، تأثیر آن در نکاح و اجاره چیست؟
۲- پیشینه پژوهش:
در مورد احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح، تحقیق مستقلی انجام نشده است لیکن در برخی آثار خقوقی،اشاراتی به این موضوع شده است که از جمله میتوان به موارد زیر اشاره کرد.
۱٫ در عیوبی که در اثنای اجاره عارض شده، به طور مسلم فسخ به گذشته سرایت ندارد، زیرا منافع گذشته سالم بوده و موجبی برای انحلال عقد اجاره وجود ندارد(کاتوزیان، ۲۱۸:۱۳۷۱).
۲٫ گاه در عین مستاجره، قبل از تسلیم یا بعد از آن، عیب و نقصانی حاصل میشود و این بر دو قسم است، یا طوری است که آن را از حیز انتفاعی که مقصود بوده میاندازد یا نقص و عیب به این درجه نبوده بلکه موجب نقصان در منفعت یا صعوبت در انتفاع میباشد(عبده بروجردی، ۱۳۸۰:۱۰۸).
۳٫ تفاوتی که میان جنون زن و مرد وجود دارد این است که اگر مرد در زمان عقد مجنون نباشد ولی بعد از عقد جنون عارض شود، زن میتواند نکاح را فسخ کند اما مرد تنها وقتی میتواند به علت جنون نکاح را فسخ کند که این عیب قبل از عقد وجود داشته باشد(گرجی، ۱۵۶:۱۳۸۴).
۴٫ صفت عَنن اگر بعد از عقد ولی قبل از نزدیکی عارض شده باشد، باز موجب حق فسخ برای زوجه خواهد بود بنابر این اگر بعد از انعقاد عقد ازدواج، نزدیکی واقع شود حق فسخ زن ساقط میگردد(دیانی، ۲۵۲:۱۳۷۸).
۳- فرضیه های پژوهش:
۱٫ در عقد نکاح و اجاره، در صورت رفع عیب، خیار ساقط میشود.
۲٫چنانچه عیب موجب سلب منفعت شود در عقد نکاح، موجب حق فسخ و در عقد اجاره، موجب بطلان میشود.
۴- حدود پژوهش:
گستره پژوهش در حقوق ایران و فقه امامیه است.
۵- اهداف پژوهش:
هدف از این پژوهش بررسی احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح می باشد تا وجوه تشابه و افتراق خیار عیب در دو عقدمذکور مشخص گردد.
۶- روش شناسی پژوهش:
در این پژوهش، ابتدا با بهره گرفتن از منابع موجود در کتابخانهها، مباحث جمع آوری شده وسپس مورد تجزیه وتحلیل قرار میگیرد. لذا روش تحقیق، روش توصیفی-تحلیلی است.
۷- تقسیم بندی مطالب:
در این پایان نامه، مقایسه احکام خیار عیب در اجاره و نکاح در سه فصل مورد بررسی قرار گرفته است.
فصل اول، به عنوان کلیات مطرح گردیده است که به تعاریف اختصاص یافته است.
درفصل دوم، از احکام و آثار ویژه خیار عیب در عقد نکاح و اجاره و حق فسخ و عدم ارش بحث شده است.
در فصل سوم، مقایسهای میان خیار عیب و آثار آن در عقد نکاح و اجاره و همچنین به بیان تفاوتها و تشابهات میان این دو عقد، پرداخته شده است.
فصل اول
کلیات
در ذیل به بررسی معنای خیار، عیب، نقص، و هم چنین به ماهیت عیب و تعریف نکاح و اجاره میپردازیم.
مبحث اول : تعریف خیار
ازنظر لغوی و اصطلاحی معنای مختلفی برای خیار ارائه شده است که در ذیل به بررسی آن میپردازیم.
گفتار اول : معنای لغوی خیار
خیار در لغت اسم مصدر از اختیار به معنی گزینش است(جَر، ۱۳۶۷: ۹۴۵). در تعریف دیگر به معنای بهترین از هر چیز(معلوف، ۱۳۸۴: ۴۳۶) و برگزیدن و انتخاب کردن آمده است(ابن منظور، ۱۴۰۵ه.ق: ۲۶۷).
واژه خیار اسم مصدر از «اختیار» یا مصدری است به معنی اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد؛ به همین جهت گاه همراه با کلمه فسخ میآید و میگویند «خیار فسخ»(کاتوزیان، ۱۳۷۰: ۳۴۶).
گفتار دوم : معانی فقهی و حقوقی خیار
در بیشتر کتب فقهی، معنای اصطلاحی خیار، به ملک فسخ عقد، یعنی توانایی و تسلط بر فسخ عقد تعبیر شده است(خوئی، ۱۳۶۶: ۱۳). واژه «ملک» در تعریف فوق ممکن است هم به معنای مالکیت و تسلط باشد و هم به معنای حق، اگر معنای اول را در نظر بگیریم، فسخ در عقود جایز را شامل نمیشود، زیرا حق فسخ در عقد جایز را خیار نمیگویند و نیز به بسیاری از حق فسخها خیار گفته نمیشود، مثل حق فسخ ورثه به عقد منعقده در مورد مازاد بر ثلث ترکه لیکن اگر«ملک» در تعریف یادشده به معنای حق باشد نه مالکیت و سلطه، اِشکال فوق برطرف میشود. بنابراین به نظر میرسد واژه ملک در تعریف فوق همان حق فسخ عقد باشدکه شخص با وجود این حق، مسلط بر فسخ عقد میگردد(روحانی، ۱۴۲۰ه.ق: ۱۳).
برخی فقها در تعریف خیار به « ملک فسخ عقد» گفتهاند، که این تعبیر به خاطر یادآوری این نکته است که خیار از حقوق است نه از احکام، بنابراین اجازه و رد عقد فضولی، و تسلط بر فسخ عقد جایز، که از احکام هستند، از تحت تعریف خیار خارجاند(انصاری، ۱۳۷۵ه.ق: ۶۲).حق خیار، مانند مالکیت از امور اعتباری بوده و دارای ارزش و بهایی است و بر آن، آثار و احکامی مترتب میباشد. متاخرین خیار را چنین تعریف کردهاند: «مالک بودن کسی بر اقرار عقد یا فسخ و ازاله آن»(کاتبی، ۱۳۸۵: ۳۱۳).برخی فقها معتقدند که در خیار، تملک اقرار عقد و ازاله آن بعد از وقوع به مدت معلوم است و فیالجمله شکی در آن نیست، بلکه آن مانند ضروریات است، هر چند که اصل در بیع لزوم است یعنی بنای آن بر جواز نیست(نجفی، ۱۳۶۵: ۳۰).
خیار در حقوق، عبارت است از حق عاقد در ازاله حق و اعاده وضع سابق بر عقد و سبب حدوث آن که ممکن است در خود عقد باشد، مانند اختلال رضا، و ممکن است در خود عقد نباشد یعنی ممکن است به علت اِشکالهای اجرائی عقود باشد، مانند تأخیر ثمن وافلاس مشتری(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱: ۳۴۲).
با توجه به مطالب پیش گفته،برخی فقها و حقوقدانان بین حق تنفیذ یا رد معامله فضولی با حق فسخ تفاوت قائل نشدهاند در حالیکه در مواردی مانند اختلال رضا یا وصیت مازاد بر ثلث، باید عمل حقوقی انجام شده را غیر نافذ دانست نه قابل فسخ. اثر فسخ ناظر به آینده است ولی عدم تنفیذ عمل حقوقی، سبب بطلان آن از ابتدا میباشد. از این رو میتوان گفت که فسخ، عمل حقوقی یک جانبهای است که به موجب آن، یکی از طرفین یا هردو یا شخص ثالثی میتواند عقد را بهمزند.
مبحث دوم : تعریف عیب و تفاوت آن با نقص
در ذیل به بررسی مفهوم عیب از دیدگاه فقها و حقوقدانان و پس از آن، به بررسی تفاوت عیب با نقص میپردازیم.
گفتار اول : تعریف عیب
عیب از دیدگاه فقها و حقوقدانان دارای معانی مختلفی است که در ذیل، به آن اشاره خواهد شد.
بند اول : تعریف عیب از دیدگاه فقها
عیب، درلغت به معنای بدی، نقص و نقصان است(معلوف، ۱۳۸۴: ۱۲۱۱).درباره مفهوم عیب گفتگو بسیار شده است. در فقه، عیب با تعابیر مشابهی مانند، خارج شدن از مجرای طبیعی با فزونی یا کاستی(فخرالمحققین، ۱۴۰۵ه.ق:۴۹۱). ونیز نقص در مرتبه متوسط آمده است(انصاری، ۱۳۷۵ه.ق: ۲۶۵). ولی با تفاوت جزئی در کلام فقها دیده میشود.فقیهان شیعی در کهن ترین و مشهور ترین تعریفها، هر فزونی و کاستی از خلقت اصلی را عیب دانستهاند؛ چه این فزونی و کاستی به صورت زایدهای عینی باشد، مانند اینکه زوج یا زوجه یک انگشت نداشته باشد یا یک انگشت بیشتر داشته باشدو یا اینکه به صورت صفت عارضی باشد، مانند اینکه زوج یا زوجه بیمار باشد و تب کند( محقق حلی، ۱۳۰۹ه.ق: ۳۶).
برخی دیگر بیان داشتهاند، که عیب به معنی هر چیزی است که از خلقت اصلی، زیاد، یا کم باشد(نجفی، ۱۳۶۵: ۲۵۸). برخی داوری عرف، را برای تشخیص این امر ملاک قرار داده اند(سبزواری، ۱۴۰۵ه.ق: ۹۶). و بعضی دیگر نقص و زیاده را ناظر به امر عینی تلقی کردهاند(شهید اول، ۱۴۱۱ه.ق: ۱۰۹).برخی از فقها(انصاری، ۱۴۲۰ه.ق: ۳۵۷-۳۵۶). تشخیص همه مصادیق عیب را، در قیاس با خلقت اصلی، قابل بررسی و احراز دانسته و دراین رابطه به ضابطهی عرفی متوسل شدهاند که اگر عرف، جنسی را از حد متوسط آن پایین تر تلقی کرد، آن جنس معیوب و اگر از حد متوسط بالاتر بود، آن جنس کامل است چنانچه بین خلقت اصلی در مال اغلب افراد که با تشخیص عرف ممکن است، تعارضی حاصل شود حال اغلب افراد، مقدم است یعنیملاک عرف برای تشخیص حالت نوعیه متوسط، ملاک قرار میگیرد نه خلقت اصلی نتیجه اینکه در برخورد میان خلقت اصلی و عرف، عرف مقدم است.بنا به مطالب گفته شده ،عیب،کاهش یا فزونی در اجزای یک مال یا یک شخص به میزانی است که عرف، آن را نادیده نگیرد.
بند دوم : تعریف عیب از دیدگاه حقوقدانان
در غالب موارد، تعاریف حقوقدانان از عیب، شبیه تعاریف فقهی است.
برخی معتقدند که عیب عبارت است از خروج شی از مجرا و خلقت اصلی(عبده بروجردی، ۱۳۸۰: ۱۹۷).بعضی دیگر بیان نمودهاند که عیب، زیادتییا نقصان جزء یا صفت آن شی است نسبت به نوع خود(ناصری، ۱۳۸۴: ۹۵). برخی دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف دیگر از عیب معتقدند که عیب، عبارت است از وضعیتی در مورد معامله که بر خلاف وضعیت عادی و در حال سلامت آن میباشد(لطفی،۱۳۸۸: ۱۹۴- شهیدی، ۱۳۸۴: ۶۱).
از نظر برخی دیگر از حقوقدانان، عیب عبارت است از نقصان یا زیادتی در مال، به طوریکه نقیصه یا زیاده معمولاً در سایر مصادیق آن مال وجود نداشته باشد، مانند اینکه حیوان دارای عضو اضافی باشد یا یکی از اعضاء طبیعی را فاقد باشد. این زیادی و نقصان ممکن است در خلقت طبیعی باشد یا در اموال ساختنی و مصنوعات ناشی از ساخت، مانند یخچال یا اتومبیل(نوین،۱۳۸۲: ۶۹).
برخی حقوقدانان با طرح ایراداتی به تعریف غالب فقها، خواستهاند تعریف جدید منطبق بر کالاهای جدید ارائه داده و لذا در تعریف عیب، علاوه بر لزوم چهرهی نوعی، داشتن انگیزهها و هدفهای ویژهی دو طرف را دخیل دانسته و این گونه تعریف کردهاند که عیب، امری است که از بهای کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۳۰۵). بر این مبنا در کالای معیوب معمولاً همه اجزاء وجود دارند؛ لیکن بعضی از این اجزاء فاقد کارایی لازم هستند. مانند اتومبیلی که یکی از درب هایش به علت تصادف فرورفتگی داشته باشد ولی در نقص، معمولاً یکی از اجزاء مال وجود ندارد، مانند آنکه یکی از دربهای اتومبیل کنده شده و به جای چهار درب، سه درب داشته باشد.قانون مدنی در ماده ۴۲۶، تشخیص عیب را بر عهده عرف و عادت نهاده که ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه، متفاوت باشد.
گفتار دوم : تفاوت عیب با نقص
نقص، در لغت به معنای «کم شدن، کاستن، عیب داشتن و عیب» آورده شده(معین، ۱۳۶۳: ۴۷۹۸).و دراصطلاح حقوقی، نقص به معنای از بین بردن صفت کمال یک مال(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱: ۷۲۰)و تلف جزء(شهیدی، ۱۳۸۴: ۵۴). آمده است.سوالی که مطرح میشود این است که آیا نقص و عیب به یک مفهوماند، یا دو مفهوم جداگانه دارند؟ از نظر لغوی، هر دو اصطلاح در معناییکدیگر به کار رفتهاند ولی از لحاظ حقوقی، نیز به نظر نویسندگان در جدا کردن معنای این دو اصطلاح، خود را به تکلف انداختهاند(نسیم،۲۶: ۱۳۸۸). اما میتوان مصادیقی پیدا کرد که نقص یک مال یک مفهوم دارد و عیب مال مفهوم دیگر، ولی گاه عرف نیز هر دو را به یک مفهوم میداند. مثلاً اگر اتومبیلی خریداری شود و موتور نداشته باشد، ناقص است ولی اگر موتور داشته باشد ولی موتور آن دچار روغن سوزی باشد، این امر عیب به شمار میآید. که مطابق ماده ۴۲۲ قانون مدنی، مشتری مختار در قبول مبیع معیوب بااخذ ارش یا فسخ معامله است(نوین،۱۳۸۲: ۱۶۳).
به عبارت دیگر نقص، معمولاً به حالتی گفته میشود که جزئی از مال وجود ندارد، مانند اینکه اتومبیلییکی از چرخ هایش وجود نداشته باشد. در این صورت اتومبیل ناقص است. ولی عیب، عبارت است از تغییر وضعیت در تمام یاقسمتی از مبیع، بدون اینکه اجزای آن از بین رفته باشد. به عبارت دیگر همهی اجزاء مال وجود دارند ولی در برخیاز اجزاء ایراد وجود داشته باشد.ماده ۳۸۸ قانون مدنی بیان میدارد: « اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود، مشتری حق خواهد داشت معامله را فسخ نماید». و ماده ۴۲۵ قانون مدنی بیان میدارد: «عیبی که بعد ار بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است». با نگاه اول به دو ماده ۳۸۸ و ۴۲۵ ق.م، این طور به نظر میرسد که از نظر قانون مدنی بین نقص مبیع قبل از قبض و عیب مبیع قبل از قبض تفاوت وجود دارد.
قانون مدنی در ماده ۳۸۸ در خصوص خیار مشتری تصریح دارد، ولی در این مورد که مشتری میتواند در صورت امضاء درخواست ارش نماید چیزی بیان نکرده است(کیائی، ۱۳۷۶: ۲۹۹).به نظر میرسد که بین عیب و نقص تفاوت وجود دارد، بنابراین تشخیص این که در مبیع، عیب یا نقص وجود دارد کار سادهای نیست. از توجه به دو ماده فوق نیز میتوان تفاوت نقص و عیب را استنباط کرد، زیرا اگر نقص و عیب به یک معنی بود، لازم نبود دو ماده به بیان حکم نقص و عیب مبیع قبل از قبض اختصاص یابد(ایمانی پیر آغاج، ۱۳۷۸: ۹۴).
بر این مبنا خیاری که در مورد نقص مبیع قبل از قبض ایجاد میشود (تلف قسمتی از مبیع قبل از قبض)، خیار تبعض صفقه است ولی خیاری که در مورد عیب مبیع قبل از قبض ایجاد میشود،خیار عیب است. به نظر میرسد با اختصاص دو ماده به بیان حکم عیب و نقص، مبیع قبل از قبض و اشاره به اخذ ارش در مورد عیب (مادهی ۴۲۵ ق.م) و عدم اشاره به ارش در مورد نقص (مادهی ۳۸۸ ق.م) از نگاه مقنن نیز این دو موضوع با یکدیگر تفاوت دارند.
مبحث سوم : ماهیت عیب و انواع آن
در این مبحث، ابتدا در مورد ماهیت عیب و سپس در مورد انواع عیب، بحث میشود.
گفتار اول : ماهیت عیب
عیب، حسب مورد دارایجهات مختلفی است که عبارتند از: عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف، عیب از بعد نمونه و نمادی که خود شامل نقص مؤثر در ارزش و مصرف و داوری عرف است. که در ذیل به بررسی هر یک میپردازیم.
بند اول : ماهیت عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف
مشهور ترین تعریف که از دیر باز، ذهن فقها را به خود مشغول کرده است و ریشه در اخبار دارد، بدین مضمون است که هر فزونی و کاستی از اصل خلقت، عیب است. این تعریف شامل هر موجودی است که اصل خلقت آن ضابطهی معینی در طبیعت دارد. برای مثال حیوان بارکشی که یک پا ندارد، معیوب است یا انسانی که از داشتن یکی از دو چشم محروم است، انسانی معیوب است(خوئی، ۱۳۶۸: ۲۳۸-۲۳۷- محقق اردبیلی، ۱۴۱۱ه.ق: ۴۲۴).این مبنا خالی از ایراد نیست، زیرا معیار و ضابطهی اصل خلقت یا مجرای طبیعی، در برخی امور مانند فراوردههای صنعتی، به دشواری قابل استفاده است(کاتوزیان،۱۳۸۴: ۱۰۴).
بند دوم : ماهیت عیب از بعد نمونه و نمادی
مطابق این مبنا، ماهیت عیب، نمونه و نمادی دانسته شده است که در غالب موارد، معیار دادو ستد تجار و بازرگانان است(طباطبایییزدی، ۱۳۷۸: ۹۷). این نمونه عرفی، مطابق نظر برخی از فقها بر اساس نقص در مرتبهی متوسط حاصل خواهدشد، بدین گونه که نقصان وصفی، عیب است که کالا را از مرتبهی متوسط عرفی پایین تر بیاورد. سلامت مرحلهای میان عیب و کمال است؛ حالی که غالب افراد کالا، دارد و وصف مشترک بین آنهاست و احتمال دارد در اثر امر عارضی به مرحله کمال رسد یا در آن نقصی به وجود آید و معیوب گردد(انصاری، ۱۴۲۰: ۳۵۷-۳۵۶).
تعریف فوق نیز با این ایراد رو به رو است که ضابطهی تعیین اوصافی که کالا را به کمال میرساند یا ناقص میکند نشان نمیدهد. برای پاسخ به این مشکل، دو راه حل مطرح گردیده است:
۱- نقص موثر در ارزش ۲- نقص موثر در انتفاع
در نظریه اول، نقصان در طبیعت اولیه و خلقت اصلی مال که موجب نقصان ارزش مالی آن شود، عیب محسوب خواهد شد(طباطبایییزدی، ۱۳۷۸: ۹۶). عادت بازاریان معین میکند که کدام نقص از ارزش میکاهد و عیب به حساب میآید. نقصی که در طبیعت اولیه و خلقت اصلی مالی حاصل گردد بیآنکه چیزی از ارزش آن بکاهد مانند آن است که عقد به طور مطلق واقع شده است و سالم بودن در ضمن عقد شرط گردیده است و اگر خلاف آن معلوم گردد، خیار تخلف از شرط محقق میگردد نه خیار عیب(زراعت، ۱۳۸۸: ۳۲۴).منطقی تر آن است که نقصان در طبیعت اولیه خلقت اصلی مالی که موجب نقصان ارزش مالی شود، عیب محسوب گردد. این معیار در رابطه قراردادی، دقیق و پذیرفتنی است ولی در مسئولیت ناشی از کالای معیوب که توجه خسارت، ناشی از عیب کالا است نه نقص بهای آن، کارگزار نیست.
مطابق نظریه دوم، هر کالا فایده و مصرفی دارد که بر اساس آن معامله واقع میگردد. نقصی که فایدهی مطلوب را از بین ببرد و یا از آن بکاهد، عیب محسوب میشود. این معیار درماده ۴۷۹ قانون مدنی در مبحث اجاره، مورد توجه قانون گذار واقع شده است. این ماده مقرر میدارد: «عیبی که موجب فسخ اجاره میشود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد». اگر چه باید توجه داشت که در عقد اجاره، موضوع مستقیم تملیک منفعت است نه عین مستاجره.
بنابراین بهتر است مطابق معیار فوق، میزان مصرف و فایده متوسط کالا در نظر گرفته شود نه معیار مصرف خریدار یا دو طرف، زیرا در این صورت، خیار عیب با خیار تخلف از شرط و وصف در میآمیزد. در صورت پذیرش معیار مصرف مورد انتظار خریدار، باید اذعان داشت که این مصرف نباید خارج از طبیعت کالا باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۲۷۸).
بند سوم : داوری عرف
بنابر آنچه مطرح شد، نقص در ارزش و در مصرف، هر کدام ارزش ویژه خود را دارد. چنانچه که برخی تعریف عیب را بدین گونه مطرح کردهاند که عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۲۷۹). این تعریف قابل ایراد است. زیرا عیب فقط نقص نیست مگر اینکه گفته شود منظور از نقص، نقص در انتفاع و ارزش است اما چنانچه مقصود از نقص، نقص مادی باشد این تعریف قابل ایراد است و به نظر میرسد تعریف درست از عیب، ویژگی است که عرفاً موجب کاهش رغبت شود(محمدی، ۱۳۸۸-۱۳۸۷: ۴۷). بنابراین، مفهوم عیب، نسبی است و باید در هر معاملهاییا دست کم در هر سنخ از معاملات، جداگانه احراز شود(مغنیه، ۱۴۰۴ه.ق: ۲۱۴).در حقوق ایران بیگمان، داوری عرف نیز همراه با شرایط عقد و به ویژه میزان بهای کالا، تغییر میکند. لیکن، در هر حال، میزان تمیز عیب، داوری عرف است. بنابراین عیب، کاستییا فزونییا اِشکال در جنس مال است که قابل رفع نیست و سبب نقص قیمت میشود.در قانون مدنی نیز مطابق مادهی ۴۲۶، تعیین عیب موکول به داوری عرف شده است. این ماده مقرر میدارد: « تشخص عیب بر حسب عرف و عادت میشود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود».
گفتار دوم : انواع عیب
عیب، انواع و اقسام مختلفی دارد که به برخی از آنها، در ذیل اشاره میشود:
الف ) ناسالمی
این لفظ توسط برخی ار فقها و حقوقدانان در مورد عیب موجود در جنس، استعمال شده است. در واقع، عدمسلامت یا ناسالمی جنس و کالا، همان عیب موجود در آن است که به واسطهی آن خیار ایجاد میگردد(ناصری،۱۳۸۴: ۱۰۹).
ب ) خرابی
مادهی ۱۲ قانون مدنی در مقام بیان یکی از انواع عیوب است که غالباً در خصوص اموال غیر منقول به کار میرود. این ماده مقرر میدارد: « مال غیر منقول، آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود. اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطهی عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابییا نقص خود مال یا محل آن باشد» بنابراین خرابی مال را میتوان نوعی عیب محسوب کرد، مانند آنکه کسی باغی بخرد که آب آن در اثر خرابی قنات کم شده باشد و پس از قبض و فرا رسیدن تابستان به علت نرسیدن آب، درختان باغ نیز خشک شود،در نتیجه شخص حق فسخ یا ارش دارد(امامی، ۱۳۷۷: ۴۹۲).