بنابراین سوال اصلی که در این تحقیق در پی پاسخگویی بدان هستیم این است که؛ آیا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق رباست یا خیر؟ سوالات فرعی دیگر تحقیق که پاسخ به برخی از آنها لازمه پاسخ به سوال اصلی است، عبارتند از؛1 – ربا چیست ؟ 2 – منظور از مثلی و قیمی چیست؟ و اسكناس های رایج در دست مردم جزء كدامیك از این دو دسته  قرار می گیرند؟3 – آیا پول‌های جدید با پو ل‌های قدیم تفاوت ماهوی دارند؟4- نرخ، نحوه و مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در نظام بانکداری بدون ربا چگونه است؟5 – اصطلاح « سود در سود »  در بانکها به چه معناست ؟

فرضیه‏ های تحقیق:1 – خسارت تأخیر تأدیه با داشتن ارکان و مبانی متفاوت، از مصادیق ربا به شمار نمی‌آید. 2 – ربا عبارت است از دریافت اضافه بر اصل سرمایه (سود) در برابر مدت، با شرط و توافق قبلی طرفین. 3 – پول‌های قدیم (سکه‌های طلا و نقره) با برخورداری از مالیت و ارزش ذاتی دارای تفاوت ماهوی با پول‌های جدید (اسکناس و پول اعتباری) می‌باشند. 4-  نحوه و مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در قراردادهای مختلف بانکی با توجه به ماهیت قرارداد و نحوه بازپرداخت تسهیلات بانک متفاوت می‌باشد5- «سود در سود» وضعیتی است که ممکن است گاهی در هنگام تقسیط مجدد طلب از سوی بستانکار (بانک)، بدلیل عدم رعایت محاسبه سود آتی رخ دهد.

با توجه به نوع و ماهیت سوالات فوق، این تحقیق در دسته تحقیقات کاربردی (حل مسئله) گنجانده می‌شود و روش تحقیق در آن، روش کتابخانه‌ای است. همچنین با عنایت به اینکه مساله «خسارت تأخیر تأدیه» مربوط به تعهدات یا دیون نقدی بوده و دیون اصولاً نتیجه معاملات صورت گرفته میان اشخاص می‌باشند، بنابراین این مبحث را باید از مباحث حقوق خصوصی و در دسته اموال و آثار معاملات گنجاند.

در زمینه این موضوع تاکنون تالیفات و تحقیقات فراوانی به عناوین مختلف از سوی حقوقدانان و فقها صورت پذیرفته که مخالفان ربوی بودن «خسارت تأخیر تأدیه» در غالب این آثار، با تکیه بر مسئله لزوم جبران «کاهش ارزش پول» در صدد دفاع از آن برآمده‌اند. همچنین در زمینه موضوعات مشابهی مانند مقایسه ربا و قرض نیز آثار متعددی وجود دارد که در اغلب این تحقیقات تنها به جنبه خاصی از موضوع پرداخته‌ شده است اما تاکنون تحقیق جامعی که این مسأله را از جوانب مختلف آن مورد بررسی قرار دهد، (به ویژه در زمینه قراردادهای بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، که از مهم‌ترین عرصه‌های ضرورت پژوهش در این موضوع می‌باشد)، بعمل نیامده است.

با توجه به آنچه گفته شد اهدف از انجام این تحقیق که به نوعی جنبه نوآوری آن نیز به شمار  می‌آید، اول اثبات ضرری بودن تاخیر در تادیه دیون نقدی در نظام اقتصادی عصر حاضر صرفنظر از مسئله «کاهش ارزش پول» است و دوم بررسی رویه قضایی با ارائه و تحلیل آراء صادره از محاکم کشور در زمینه موضوع تحقیق و برخی موضوعات مرتبط با آن است که در خصوص برخی از موضوعات آن دعاوی، قوانین موضوعه ساکت و یا مجمل می‌باشند. سومین ویژگی و هدف مهم این تحقیق تحلیل ماهیت حقوقی درج شرط «خسارت تاخیر تادیه یا وجه التزام» در هر یک از قراردادهای اعطای تسهیلات در نظام بانکداری بدون ربا می‌باشد.

در این تحقیق که در سه فصل تدوین گردیده، ابتدا و در فصل اول با عنوان کلیات، مفاهیم کلی و مرتبط با موضوع اصلی تحقیق را از قبیل بحث مثلی یا قیمی بودن پول، تورم و کاهش ارزش پول، عدم النفع، وجه التزام و … ارائه و تحلیل می‌نماییم. در فصل دوم پس از بحثی مختصر در خصوص ربا و ادله و ارکان آن به بیان و نقد نظرات موافقان و مخالفان ربوی بودن مطالبه خسارت تأخیر تأدیه پرداخته و در دفاع از مشروعیت و ضرورت آن نهاد، مستندات و دلایل فقهی و حقوقی خود را ارائه می‌دهیم. در فصل آخر تحقیق نیز با بررسی موردی تمامی قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، ماهیت حقوقی درج شرط خسارت تأخیر تأدیه یا وجه التزام در قراردادهای موصوف را تحلیل و در پایان فصل نیز با ارائه و تحلیل تعدادی از آراء صادره از محاکم کشور در زمینه خسارت تاخیر تادیه، رویه قضایی در خصوص موضوع تحقیق را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

فصل اول: کلیات

با توجه به اینکه محمل اصلی «خسارت تأخیر تأدیه» در جایی است که موضوع تعهد، تأدیه وجه نقد باشد، بنابراین در این فصل به عنوان کلیات در مبحث نخست ابتدا به تاریخچه و سیر تحول پول در دنیا از ابتدای پیدایش تا پول‌های کنونی می‌پردازیم و در مبحث دوم ماهیت پول (پول‌های قدیم و پول جدید) را از لحاظ مثلی یا قیمی بودن مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهیم و در مباحث بعدی به سایر مفاهیم کلی و مرتبط با موضوع اصلی، شامل تورم و کاهش ارزش پول، خسارت، خسارت تأخیر تأدیه، تفاوت خسارت تأخیر تأدیه و کاهش ارزش پول، مقایسه عدم‌النفع و خسارت تأخیر تأدیه و در آخر مقایسه خسارت تأخیر تأدیه و وجه‌التزام خواهیم پرداخت. 

مبحث اول: تاریخچه و سیر تحول پول در دنیا از مبادله پایاپای تا پول اعتباری

گفتار اول: تعریف پول

کلمه‌ی پول، ریشه‌اى یونانى دارد که از واژه لاتینى پکوس به معناى گله، گرفته شده اما در گذر زمان، بر تمامى ابزارهاى عمومى سنجش کالاها، با ارزش‌هاى چندگانه و انواع مختلف، مانند: فلزى، کاغذى و غیره، (پول) نام گذارده شده است.

شاید از آن‌جا که کلمه پول و (پکوس) (ریشه لفظى آن)، با (مال)، در زبان عربى و شرعى برابرى مى‌کند ـ زیرا در زبان دینى، (مال) بیشتر در مورد گله شتر، گوسفند و مانند آن به‌کار مى‌رود ـ در مورد پول فلزى

نیز، به کار رفته است. براى نمونه، در آیه شریفه: «خُذ من أموالهم صدقة» اى پیامبر از اموال آنان زکات بگیر! ؛ کلمه (اموال) به شتر، گاو، گوسفند، جو، گندم، درهم، دینار، خرما، کشمش و مانند آن‌ها گفته مى‌شود.

برخی اقتصاددانان پول را با توجه به وظایف آن تعریف می‌کنند که سه وظیفه اصلی پول در اقتصاد به شرح زیر است:

۱. معیار ارزش: پول، ابزار اندازه‌گیرى ارزش‌هاى اقتصادى و وسیله‌اى براى ارزیابى کالاهاى گوناگون است. پیش از اختراع پول، ارزش کالاها با هم سنجیده مى‌شد، اما پس از اختراع پول، ارزش‌هاى اقتصادى کالاها و خدمات، با پول سنجیده شد و پول، معیار و مقیاس ارزش‌هاى اقتصادى گردید. عرف و عقلا نیز آن را براى اندازه‌گیرى ارزش کالاها به‌کار بردند و به آن، ارزش دادوستدى عام دادند، چنان‌که بر پول کالایى، ارزشى حقیقى و بر پول‌هاى اسکناسى، تحریرى و الکترونیکى، ارزش دادوستدى، عام، اعتبارى و قراردادى محض نهادند.

۲. میانجى در دادوستد: با گزینش معیار سنجش، فقط بخشى از مشکلات دادوستد کالا به کالا برداشته می‌شود، اما مشکلاتى، مانند: حمل کالاهاى پرحجم و وزن مبادله شده به دوردست‌ها، انبار کردن و غیره، هم چنان به جا مى‌ماند. عرف و عقلا، پى بردند که کالاى به‌کار برده شده براى معیار ارزش، میانجى در دادوستد نیز بگردد تا بخش دیگرى از مشکلات دادوستد، برداشته شود.

۳. پول؛ ذخیره ارزش: مردم جامعه پذیرفتند که به جاى داشتن گونه کالاهاى ناهم‌جنس، چیزى را به کار گیرند که ارزش دادوستدى عام، داشته باشد و در هنگام لزوم، با آن کالاهاى دیگر را به دست آورند که مالک و دارنده آن، خود را مالک ارزش دادوستدى عام بیند؛ چنین ویژگى پول، وظیفه دیگرى را به نام ذخیره ارزش، بر عهده پول گذاشت.

گفتار دوم: نگاهى به تاریخچه و اقسام پول

در آغاز که انسان زندگی ساده‌ای داشت، خود در طبیعت کار می‌کرد و نیازها را بر می‌آورد و نیازی به دادوستد و خرید و فروش نداشت. ولی کم‌کم پی برد که بسیاری از دسترنج‌ها و تولیدات او، بیش از اندازه نیاز اوست و در مقابل، به چیزهایی نیاز دارد که تهیه آن‌ها دشوار است; از این روی به این فکر افتاد که دسترنج افزون خود را به دیگران بدهد و در مقابل از تولید افزون دیگران بهره ببرد که امروزه این‌گونه دادوستدها را در دانش اقتصاد، دادوستد «تهاتری یا کالا به کالا» گویند.

این‌گونه دادوستدها مشکلات فراوانى داشت, مانند:۱. عدم امکان ذخیره قدرت ۲. مساوى نبودن کالاهاى مورد معامله ۳. نبود معیار سنجش ارزش کالاها ۴. عدم نیاز به کالایى که در برابر کالا، پرداخت مى‌شد ۵. عدم امکان انعقاد قراردادهاى مشروط به پرداخت در آینده.

1-2-طرح تحقیق

1-3-بیان موضوع

         در رسیدگی‌های کیفری اصل بر رسیدگی حضوری است رسیدگی غیابی به پرونده‌ها استثنایی بر اصل است و نباید به‌عنوان یک قاعده در آیین دادرسی تلقی گردد. به همین دلیل در نظام حقوق بین‌الملل در خصوص تجویز محاکمه غیابی‌تردیدهای فراوانی وجود دارد حقوق بین‌الملل عرفی و حقوق بین‌الملل قراردادی در دست‌یابی به یک‌راه حل بنیادین، که ازیک‌طرف حقوق متهمان رعایت شود و از طرف دیگر جنایات بین‌المللی بدون تعقیب، محاکمه و مجازات نماند ناکام بوده است در حقوق کیفری ملی به‌ویژه در نظام حقوقی نوشته و حقوق دادرسی اسلامی (البته در اکثر جرایم و نه همه آن‌ها) برگزاری محاکمات غیابی امری مسلم و پذیرفته‌شده است.لکن در نظام حقوقی کامن لا جز در موارد استثنایی محاکمه غیابی پذیرفته نیست. از برگزاری محاکمات در نورنبرگ آلمان تا دادگاه رفیق حریری در لبنان در مهروموم‌های اخیر یک‌بار دیگر پیوند نزدیکی بین حوادث بین‌المللی برقرار گردیده است که در اساسنامه هر دو دادگاه رسیدگی غیابی به‌صراحت پذیرفته‌شده است. بااین‌حال به نظر می‌رسد تجویز یا ممنوعیت محاکمه غیابی تابعی از شرایط و اوضاع‌واحوال است. تصریح اسناد بین‌المللی به‌حق حضور متهم در جلسات دادرسی مانع از رسیدگی غیابی نیست.

           محاکمه غیابی یا واژه «قضاوت غیابی» بجای واژه‌های دادرسی غیابی و رسیدگی غیابی استفاده می‌شود. محاکمه‌ای که متهم به هر دلیلی در آن حضور نیافته باشد، که این عدم حضور اگرچه در اکثر موارد می‌تواند به خاطر ترس متهم از مجازات‌ها و واکنش سخت جامعه بین‌الملل به اعمال و جرایم ارتکابی از سوی فرد باشد اما در مواردی نیز ممکن است به خاطر دلایلی همچون عدم اطلاع متهم از تشکیل پرونده علیه خودش (متهم) باشد.

          البته در نظام‌های حقوقی دنیا برخورد متفاوتی با جواز یا عدم جواز دادرسی غیابی به‌عمل‌آمده است. در نظام کامن لا اصل بر رسیدگی حضوری است و رسیدگی غیابی به‌ندرت پذیرفته‌شده است حال‌آنکه، در نظام تفتیشی با مساله محاکمه غیابی برخورد منعطف‌تری صورت می‌گیرد. فلسفه متفاوت دو نظام دادرسی نیز مبتنی بر آیین دادرسی ترافعی و تفتیشی است. از سوی دیگر در نظام دادرسی ملی و بین‌المللی نیز در خصوص محاکمه غیابی اختلاف‌نظرهای فراوانی وجود دارد. در منشور دادگاه نورنبرگ محاکمه غیابی به رسمیت شناخته‌نشده است. در جریان طرح اساسنامه رم نیز مباحث قابل‌توجهی در رابطه با جواز یا عدم جواز محاکمه غیابی وجود داشت. طرفداران محاکمات غیابی چنین استدلال می‌کردند که با توجه به مشکلات عملی فوق‌العاده در ارتباط با اجبار به احضار در محاکمات بین‌المللی، محاکمات غیابی ضروری به نظر می‌رسد. ویلیام ثبت اظهار می‌دارد در جریان طرح اساسنامه رفع مساله محاکمات غیابی غالباً به‌صورت نادرست و به‌عنوان یک انحراف اساسی از نظام قضایی کامن لا که آن را مجازات نمی‌شمارند، مطرح شد. حال‌آنکه، در نظام کامن لا نیز محاکمات غیابی در مواردی استثنائا پذیرفته‌شده است. لذا در این پایان‌نامه در خصوص علی التفاوت بین دو نظام دادرسی داخلی و بین‌المللی نیز سخن به میان خواهد رفت که چرا در دادرسی‌های داخلی تقریباً دادرسی غیابی به یک امر فراگیر و پذیرفته‌شده تبدیل‌شده است اما درعین‌حال در نظام کیفری بین‌الملل به این موضوع همچنان با دیده شک و تردید نگریسته می‌شود و در اساسنامه بعضی از دادگاه‌های بین‌المللی پذیرفته‌نشده و در بعضی دیگر با شروط و قیدهای فراوانی روبرو گردیده است.

        مساله مهم دیگری که در این پایان‌نامه موردبحث و بررسی قرارگرفته این است که آیا صرف حضور فیزیکی متهم در جلسه دادگاه کافی است یا حضور در محاکمه باید همراه اقتضائاتی باشد. زیرا در دادرسی‌های کیفری بین‌المللی بعضاً متهمان در جلسه دادرسی حضور می‌یافتند، بدون این‌که مبادرت به دفاع از خودنمایند این‌گونه حضوری بدون برخورداری از حقوق لازم الرعایه به‌هیچ‌وجه کفایت نمی‌کند و نمی‌تواند یک حضور مؤثر قلمداد گردد. در پژوهش حاضر همچنین تلاش خواهد شد که حضور متهم و اقتضائات آن در دادرسی مورد تجزیه‌وتحلیل قرار داده شود و به بررسی این موضوع در رویه دادگاه‌های کیفری بین‌المللی پرداخته شود.

         اما یکی از مسائل مهم در امر رسیدگی‌های کیفری این است که آیا در دادرسی‌های کیفری در محاکم بین‌المللی اصل بر رسیدگی متعدد نسبت به موضوع مطروح شده واحد می‌باشد یا خیر بدیهی است چنانچه به گفتگوی مورد نزاع دقیقاً در یک مرحله رسیدگی به عمل آید، منظور دادگاه که کشف حقیقت امر و نتیجتاً ذی‌حق شناختن احد از طرفین است، به‌آسانی انجام و صورت نخواهد گرفت و این رسیدگی در یک مرحله که از بهترین نحوه دادرسی بشمار می‌رود کاملاً برای حل‌وفصل اختلافات اشخاص کافی نخواهد بود. متأسفانه نگاه به علل احکامی که به‌اشتباه صادر می‌شود اثبات می‌کند که از این لحاظ برای حفظ حقوق مردم و حیثیت دوایر قضایی رسیدگی مجدد را در مرحله بالاتر ضروری دانسته‌اند و دادگاه هم با در نظر گرفتن اینکه حکم قبلی قطعی نبوده در مرحله تجدیدنظر مسلماً مراقبت و توجه بیشتری بکار می‌برد، در این صورت احکام صادره از احکام دادگاه نخستین صحیح‌تر خواهد بود. طبق اصل کلی، بدون استماع اظهارات طرفین حل‌وفصل موضوع موردبحث خلاف عدل است و برای دادگاه غیر میسر می‌باشد و از طرفی هم چنانچه جوابگو در قبال دعوی مدعی سکوت اختیار کند دادگاه نمی‌تواند او را اجبار به دفاع نماید از این لحاظ معمولاً در اکثر کشورها به حضور متهم و دفاع وی از خود اهمیت بسیار زیادی داده به‌گونه‌ای که اگر متهم حاضر نباشد و یا وی سکوت نماید در قوانین پیش‌بینی‌شده که امکان صدور حکم راجع به موضوع موردبحث امکان‌پذیر نیست مگر بعد از استماع مدافعات مدعی علیه و لااقل بعد از انقضای مدت مقرر برای تقدیم جواب به دادخواست مدعی. لذا ازاین‌گونه مباحث می‌توان به اهمیت حضور متهم در دادرسی و شنیدن اظهارات وی پی برد و حتی اگر در این کشورها دادرسی بدون حضور متهم را نیز بپذیرند تلاش می‌کنند برای جلوگیری از اشتباهات قضایی که در این‌گونه دادرسی‌ها بیشتر از دیگر مواقع اتفاق می‌افتد، به متهم حق اعتراض که واخواهی نامیده می‌شود، بدهند تا جلوی این اشتباهات گرفته شود.

          محاکمه غیابی یکی از اختلافات بنیادی بین اکثر کشورهای حقوق نوشته و نظام کامن لا می‌باشد. هرچند برخی این تفاوت بنیادی را رد می‌کنند. به‌طورکلی می‌توان گفت که در نظام کامن لا محاکمات غیابی ممنوع است. به‌عبارت‌دیگر، کشورهای کامن لا همیشه حضور متهم را برای شروع به محاکمه ضروری می‌دانند. در نظام دادرسی اتهامی برای ممنوعیت محاکمه غیابی دلایلی عنوان کرده‌اند که عبارت‌اند از: چون محاکمه اساساً دوئلی است که میان دو طرف (دادستان و متهم) در جریان است، حضور طرفه‌ای نزاع ضروری است، در غیر این صورت، جریان محاکمه به معنی واقعی ادامه پیدا نمی‌کند؛ زیرا در نظام کامن لا جمع‌آوری مدارک به عهده طرفین و اثبات اتهام به عهده دادستان و رفع آن به عهده متهم خواهد بود، در صورت غیبت وی کسی نمی‌تواند آن نقش را به‌جای وی بازی کند.

           موضوع موردبررسی دیگر در این پایان‌نامه این است که در نظام دادرسی تفتیشی که ازنظر تاریخی مؤخر بر نظام دادرسی اتهامی است و خاستگاه آن کشور فرانسه می‌باشد، قدرت تعقیب دعوی کیفری به یک مقام قضایی منصوب به دادستان واگذاری شود، که وظیفه جمع‌آوری ادله و مدارک به عهده دارد لذا این موضوع جای بررسی و تحلیل دارد که به نظر می‌رسد فلسفه متفاوت دو نظام سنتی دادرسی کیفری (تفتیشی و اتهامی) در زمینه پذیرش یا عدم پذیرش محاکمه غیابی تا حدود زیادی با خصوصیات این دو نظام نیز پیوند دارد. خصوصیاتی که باعث شده که یک نظام کاملاً با دادرسی غیابی کنار آمده و آن را بپذیرد و دیگری جز در موارد استثنایی و آن‌هم در سال‌های اخیر؛ کاملاً دادرسی غیابی را رد نماید.

1-4- ضرورت و اهداف تحقیق

         کاستی‌های فراوان در خصوص انجام تحقیقات در خصوص مباحث مربوط به حقوق جزای بین‌الملل و جوانی این حوزه از حقوق کیفری به‌صورت عام و نپرداختن نویسندگان داخلی به موضوع محاکمه غیابی در دادرسی‌های بین‌المللی، مهم‌ترین انگیزه نگارنده برای پرداختن به این موضوع بود به‌نحوی‌که علی‌رغم اهمیت و ضرورت پرداختن به موضوع، تاکنون تقریباً هیچ تحقیق اختصاصی راجع به موضوع محاکمه غیابی در دادرسی‌های بین‌المللی انجام نگرفته است. لازم به ذکر است که در سال‌های گذشته چندین مورد دادرسی در عرصه حقوق بین‌المللی به‌صورت غیابی برگزار گردیده است که بررسی این موارد می‌تواند در تبیین مباحث تئوری این حوزه نقش پررنگی را ایفا نماید. متأسفانه قانون‌گذار ایرانی نیز در مبانی حقوق بین‌الملل خود نیز هیچ تصریح خاصی درباره دادرسی به شیوه غیابی ندارد لذا ضرورت دارد که به ذکر رویه و نحوه دادرسی غیابی در دادرسی‌های بین‌المللی و دیگر کشورها پیشنهاداتی نیز در این خصوص به قانون‌گذار ایرانی داده شود. اما دلایل و موارد دیگری نیز انجام این تحقیق را ضروری می‌سازد:

       الف)- توجه بسیار کم محققان و حقوقدانان داخلی به موضوع دادرسی غیابی در محاکمات بین‌المللی علی‌رغم اهمیت موضوع.

           ب)- ازآنجایی‌که مطالعات اندکی برای بررسی ابعاد گوناگون دادرسی‌های غیابی در محاکمات بین‌المللی گرفته است، مبانی، شرایط و اقتضائات این شیوه دادرسی با ابهام روبه‌رو می‌باشد.

          اما اهدافی را در این پژوهش مدنظر است می‌توان در موارد زیر دانست:

         اول) بیان مفهوم و تعریف جامع‌ومانعی از اصطلاح دادرسی غیابی و ویژگی‌های این شیوه دادرسی.

        دوم) آشنایی با شرایط لازم الرعایه برای برگزاری دادرسی به‌صورت غیابی در خصوص متهمان به جرایم بین‌المللی.

        سوم) تلاش در راستای حساس نمودن مقنن در جهت تدوین قوانین و مقررات در راستای دادرسی غیابی در خصوص جنایات بین‌المللی در حقوق داخلی.

          چهارم) تلاش در جهت روشن‌تر کردن ابعاد و زوایای مختلف دادرسی غیابی در جرایم بین‌المللی.

         پنجم) تلاش در راستای تبیین محدودیت‌های انجام رسیدگی به‌صورت غیابی و شناخت موانع و ارائه راهکارهای لازم برای رفع محدودیت‌ها در راستای رعایت اصول دادرسی منصفانه و عادلانه.

– در نظام دادرسی اسلامی محاکم غیابی در جرایمی که جنبه حق اللهی داشته باشند امکان پذیر نیست و دادگاه مکلف است که در این گونه جرایم که جنبه حق الناسی ندارند در صورت عدم دسترسی به متهم رسیدگی را بدون حضور وی ادامه ندهد.

– ارماییس، بازونیانس، رسیدگی غیابی، کانون وکلا، سال 1331، شماره 26، ص 46.