گفتار دوم: رویکردهای مثبت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در حمایت از حقوق زنان
قانون حمایت خانواده جدید در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی به همراه دارد که در ادامه به آن ها اشاره می کنیم.
بند اول: پیش بینی مراکز مشاور خانواده در کنار دادگاه خانواده
یکی از امتیازات این قانون نسبت به قانون قبلی، پیش بینی مراکز مشاور خانوادگی است که براساس ماده ۱۶ این قانون، قوه قضاییه مکلف شده است ظرف مدت سه سال در کنار دادگاه های خانواده این مراکز را ایجاد کند. به نظر می رسد با توجه به ترکیب اعضای این مراکز بر طبق ماده ۱۷، مراکز مشاوره بتوانند نقش بسزایی را در جلوگیری از فروپاشی نهاد خانواده ایفا کنند و البته یکی دیگر از صلاحیت هایی که برای این مراکز در نظر گرفته شده است، ارائه درخواست طلاق توافقی به این قبیل مراکز است و براساس تبصره ذیل ماده ۱۹ دادگاه مکلف است با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاور خانوادگی لیکن به تشخیص فرد، مبادرت به صدور رأی نماید[۱].
بند دوم: تعیین حقوق وظیفه و مستمری
از دیگر ابداعات این قانون در تعیین و تدقیق حقوق وظیفه و مقرری زوجه دائم و فرزندان و سایر وراث در این ارتباط می باشد. برابر ماده ۴۸ این قانون؛ میزان حقوق وظیفه یا مستمری زوجه دائم متوفی و فرزندان و سایر وراث قانونی وی و نحوه تقسیم آن در تمام صندوقهای بازنشستگی، اعم از کشوری، لشکری ، تأمین اجتماعی و سایر صندوقهای خاص به ترتیب زیر است:
۱ـ زوجه دائم متوفی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می گردد و ازدواج وی مانع دریافت حقوق مذکور نیست و درصورت فوت شوهر بعدی و تعلق حقوق به زوجه در اثر آن، بیشترین مستمری ملاک عمل است.
تبصره ـ اگر متوفی چند زوجه دائم داشته باشد حقوق وظیفه یا مستمری به تساوی بین آنان و سایر وراث قانونی تقسیم می شود.
۲ـ دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی، مستمری از کارافتادگی یا بازنشستگی حسب مورد توسط زوجه متوفی مانع از دریافت حقوق وظیفه یا مستمری متوفی نیست.
۳ـ فرزنـدان اناث، در صـورت نداشتن شغل یا شوهر و فرزندان ذکور تا سن بیست سالگی و بعد از آن منحصراً درصورتی که معلول از کار افتاده نیازمند باشند یا اشتغال به تحصیلات دانشگاهی داشته باشند حسب مورد از کمک هزینه اولاد، بیمه و مستمری بازماندگان یا حقوق وظیفه والدین خود برخوردار میگردند.
۴ـ حقوق وظـیفه یا مستمری زوجـه دائم و فرزندان و سـایر وراث قانونی کلیه کارکنان شاغل و بازنشـسته مطابق ماده (۸۷) قانون استخدام کشوری مصوب ۳۱/۳/۱۳۴۵ و اصلاحات بعدی آن و با لحاظ ماده (۸۶) همان قانون و اصلاحیه های بعدی آن، تقسیم و پرداخت میگردد.
تبصره ـ مقررات این ماده در مورد افرادی که قبل از اجراء شدن این قانون فوت شدهاند نیز لازمالاجراست.
بند سوم: امکان طرح دعاوی خانوادگی از سوی زوجه درمحل اقامت خود
همچنین با توجه به قانون جدید حمایت از خانواده زوجه میتواند در محل اقامت خود طرح دعوا کند هر چند که این موضوع برخلاف اصول حاکم بر قانون آیین دادرسی مدنی است، در اکثر ازدواجهای موقت و دعاوی ناشی از آن خواهان حتی قادر به ارائه نشانی همسر خود نیز نیست. بنابراین اگر زوجهای که ازدواج موقت کرده است برای امور مربوط به نکاح خود تصمیم به طرح دعوا گرفته باشد یا برای مهریه یا هر مورد دیگری که در نکاح ممکن است پیش آید قصد طرح دعوا داشته باشد میتواند به دادگاه محل اقامت خود رجوع کند[۲].
بند چهارم: حضانت مادردر قانون جدید
درباره موضوع حضانت در قانون حمایت خانواده، باید گفت قانون حمایت خانواده بعد از فوت پدر، مادر را اصلاض به رسمیت نشناخته است؛ یعنی مادر فقط یک پرستار برای کودک است که حضانت او را به عهده بگیرد و او را بزرگ کند ولی هیچ نوع حق ولایتی نسبت به او ندارد.
در این صورت اگر پدربزرگ نباشد مادر میتواند قیمومیت کودک را به عهده بگیرد ولی اگر پدربزرگ وجود داشته باشد چون ولی قهری محسوب میشود، دست زن از همه جا کوتاه است و با توجه به اینکه پدربزرگ همیشه در سنی قرار دارد که ممکن است نتواند از پس مشکلات بسیاری که برای کودک به وجود میآید بر بیاید، این امر یکی از مشکلات ماست.
مادر صرفاً میتواند برای فرزند صغیر خود یک حساب پسانداز باز کند، حقوق انسانی مادری که وظیفه بسیار سنگینی در قبال تولد و بزرگ کردن فرزند بر عهده داشته به هیچ وجه رعایت نمیشود و پدربزرگ ولی قهری فرزند اوست.
در مبحث مربوط به حضانت کودک و اموال و دارایی کودک در دوران حضانت تغییرات محسوسی به عمل آمده و عمدتاً به نفع زنان تدوین شده است؛ مثلا در ماده ۴۲ مقرر شده «صغیر و مجنون را نمیتوان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آن ها به او واگذار شده، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد. مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذیحق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر یا مجنون از کشور، بنا به درخواست ذینفع برای تضمین بازگرداندن صغیر یا مجنون تأمین مناسبی اخذ میکند». در ماده ۴۲ پیشبینی شده است «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنهاست مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد». به عبارت دیگر در قانون جدید نقش جد پدری بسیار کمرنگ شده و نظارت بر عملکرد زنان بیشتر جنبه قضایی پیدا کرده است. همانطور که ملاحظه میکنید یکی از مطالبات مهم زنان حضور پررنگتر در عرصه حضانت کودکان خود بوده است که قانون جدید تلاش کرده به این خواسته بر حق زنان پاسخ مثبت دهد و این امر یکی از امتیازات قانون جدید است.
بند پنجم: ضرورت ثبت ازدواج دائم و طلاق یا فسخ نکاح یا رجوع در قانون جدید
در این مورد نیز مقررات خوبی وضع شده و به ابهامات گذشته پایان داده است. در ماده ۲۰ مقرر شده « ثبت نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است».
بند ششم: به رسمیت شناختن نهاد نامزدی
از نقاط قوت قانون جدید میتوان به رسمیت دادن به نهاد نامزدی اشاره کرد، اگرچه در قانون مدنی نهاد نامزدی و مطالبه هدایا را داشتیم اما در سال ۱۳۷۰ این موضوع مطابق شرع شناخته نشد ولی الان چون رسیدگی به امور نامزدی و خسارات ناشی از بر هم زدن آن در ماده ۴ از جمله صلاحیتهای دادگاههای خانواده ذکر شده است، نهاد تازه تأسیسی است که به نقاط قوت قانون جدید حمایت خانواده اضافه میکند.
اما در مورد همین موضوع در قانون مدنی فقط بحث استرداد هدایا مطرح بود ولی در قانون حمایت خانواده از خسارات صحبت شده است و این یک مقدار ابهام دارد که چه خسارتی را میتوان از نامزد مطالبه کرد؟ آیا خسارت باید مستقیم و بلاواسطه باشد؟ آیا از خسارت شامل خسارات مادی یا معنوی است؟ این نه تنها خروج موضوعی از بحث هدایایی است که قانونگذار قبلاً به آنها اشاره کرده بود، بلکه یک مسأله اضافه شده است که محاکم و اطراف دعوا را با اجمال روبرو میکند.
گفتار سوم: رویکردهای منفی قانون حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان
از آنجا که قانون جدید حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی را در نظر گرفته است اما در بعضی مواد این قانون مواردی علیه حقوق زن دیده می شود.
بند اول: الزام به ثبت ازدواج های موقت مشروط به شرایطی
براساس ماده ۲۱ این قانون اصل در روابط خانواده بر نکاح دائم قرار داده شده است و در کنار آن اصل نکاح موقت به رسمیت شناخته شده و لازم به ذکر است که صرفاً در قانون ایران به دلیل ابتنای آن بر فقه شیعی نهاد ازدواج موقت به صورت قانونمند شناسایی شده است، اما در سه مورد باردارشدن زوجه، توافق طرفین و شرط ضمن عقد ثبت آن الزامی است.
اگر هدف قانونگذار از این الزام، کم کردن حجم دعاوی اثبات نسب در دادگاهها، حمایت از زنان و اطفال متولد از این نوع ازدواج باشد به نظر می رسد تغییری در وضعیت سابق داده نشده است. زیرا زنان رها شده توسط شوهران موقت هم چنان در دادگاه باید به دنبال اثبات رابطه خود بوده و احتمالاً این بار عناوین دادخواست آنها به جای اثبات زوجیت و اثبات نسب، الزام زوج به ثبت ازدواج خواهد بود. هر چند باید امیدوار بود که وجود ضمانت اجرای کیفری در این قانون برای عدم ثبت ازدواج موقت و همچنین در موارد انکار زوجیت، بتواند موجب بازدارندگی شوهران در انکار زوجیت شود.( ماده ۴۹ و ۵۲ قانون حمایت خانواده)
بند دوم: عدم سهولت طلاق از سوی زنان
از آنجا که در قانون جدید حمایت خانواده دلایل ماهوی طلاق پیش بینی نشده است لذا کماکان مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳ قانون مدنی در این خصوص لازم الاجراست طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اگر مرد به هر دلیلی نخواهد با همسرش زندگی کند کسی نمی تواند او را مجبور به ادامه زندگی نماید از آنجائی که اصولاً قانون حاکم بر رابطه میان زوجین محبت و مودت است نه اجبار و اکراه، متقابلاً اگر زن نیز به هر دلیلی نخواهد با شوهرش زندگی کند و بر این عقیده استوار باشد کسی نمی تواند او را به ادامه زندگی وادار سازد.
با توجه به مواد فوق الذکر مهم است نخست برای زن نیز مستقل از رضایت مرد در شرایطی امکان طلاق وجود داشته باشد و دوم حقوق زوجین هنگام طلاق رعایت شود. مسلماً از نظر عقلی، شرعی و نیز عمومات قرآنی اگر طلاق زن به نفع او و در جهت دفع ضرر و مفسده باشد، زن بایستی دارای چنین حقی باشد. مطمئناً هر چه شرایط جدایی سخت تر باشد و عوامل باز دارنده در مسیر طلاق بیشتر، بهتر است اما اینکه همه این عوامل بازدارنده و موانع پیش پای زن باشد نامعقول است.
زن متقاضی طلاق به سهولت نمی تواند طلاق بگیرد زیرا دادگاه مکلف است به تقاضای او رسیدگی ماهوی نماید و تمام دلایل، شواهد و مدارک را مورد تحقیق قرار دهد، چه بسا زن در این موقعیت سالها سرگردان می شود، به انواع بیماریهای روحی مبتلا شده و سرانجام خواسته او را رد می کنند چون اثبات عسر و حرج یعنی اینکه همزیستی با مرد به اندازه ای مشقت بار است که ادامه آن ممکن نیست، کار بسیار دشواری است. بخصوص که شوهران ناصالح برای آنکه حقوق مالی زنان را نپردازند اغلب در مرحله رسیدگی در محضر دادگاه نسبت به همسر خود اظهار عشق می کنند و ادامه زندگی مشترک را خواستار می شوند و به قدری به این دفاع ادامه می دهند تا زن مستأصل شده و تمام حقوق مالی خود را بذل کند آنگاه شوهر با طلاق موافقت می کند و طلاق از نوع خلع جاری می شود.
بند سوم: عدم سهولت در گرفتن مهریه
براساس ماده ۲۲ این قانون، هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد به میزان ۱۱۰ سکه باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده ۲ قانون اجرای محکومیت های مالی است و چنانچه مهریه بیشتر از این میزان باشد، در خصوص مازاد، فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است بنابراین مرد با مهریه بیش از ۱۱۰ سکه به دلیل ناتوانی در پرداخت به زندان نخواهد رفت.
این ماده مشکلی را حل نمی کند، زیرا رئیس قوه قضائیه با اصلاح ماده ۱۸ آیین نامه اجرائی ماده ۶ نحوه اجرای محکومیت های مالی اصل بر عدم امکان حبس زوج است مگر آنکه مطابق تبصره زوجه بتواند توانایی های مالی زوج را به قاضی دادگاه اثبات نماید و در این صورت زوج در صورت عدم پرداخت مهریه حبس می شود. به نظر می رسد چه در قبل و چه در اکنون با نگاه به عدم توانایی زوجه در احصا معرفی اموال زوج، عملاً امکان حبس زوج به دلیل عدم پرداخت مهریه میسر نباشد و به هر شکل ماده ۲۲ قانون قبل از انکه لازم الاجرا شود فاقد کارایی شده است.
مبحث دوم: حقوق زن در قانون جدید حمایت خانواده و تغییرآن نسبت به قوانین قبل
بعد از بررسی اجمالی از قانون حمایت خانواده و نگاه مختصر به کم و کیف آن در حمایت از حقوق زن، در این مبحث به بررسی مقایسه ای قانون جدید و قدیم حمایت خانواده در حمایت از حقوق زن می پردازیم.
گفتار اول: ساختار دادگاه خانواده و حضور قاضی زن در آن
قبل از انقلاب رسیدگی به دعاوی طلاق و اختلافات خانوادگی در صلاحیت دادگاه حمایت خانواده بود که از شعب دادگاه شهرستان محسوب می شد. براساس لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب۱۳۵۸، این دعاوی در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار گرفت؛ ولی به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب ۱۳۷۳ دادگاه مدنی خاص منحل ودادگاه عمومی جایگزین آن گردید؛ اما در دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق، قاضی دادگاه عمومی در صورتی صلاحیت رسیدگی داشت که اجازه ی مخصوص از طرف رئیس قوه ی قضاییه به او داده می شد. ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل۲۱ قانون اساسی ( دادگاه خانواده) مصوب ۱۳۷۶رسیدگی به دعاوی خانوادگی، از جمله نکاح و طلاق، را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داد و در حقیقت به نظام قانون حمایت خانواده بازگشت.
قانون جدید حمایت از خانواده ضمن نسخ ماده ی واحده مذکور ساختار دادگاه حمایت خانواده را حفظ کرده ولی حضور قاضی مشاور زن را در آن الزامی قرار داده است.
برابر ماده ی۲ قانون جدید دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب ومستدل در مورد موضوع اظهار نظر ومراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشا کننده ی رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ، نظریه ی وی را رد کند.
بااینکه در دادگاه خانواده اخذ تصمیم نهایی با قاضی مرد است، مشارکت و حضور الزامی قاضی زن در دادگاه نوعی پیشرفت در جهت حمایت از حقوق زنان و رفع تبعیض و قابل تأیید است. قابل ذکر است که در قانون منسوخ اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی (دادگاه خانواده) از حضور مشاور قضایی زن سخن به میان آمده بود ولی این امر الزامی نبود و دادگاه «حتی المقدور» می بایست با حضور وی به دعوی رسیدگی کند، امّا درقانون جدید اصطلاح « قاضی مشاور زن» بکار رفته و قانون نقش بیشتری برای او قائل شده و حضور او را در دادگاه الزامی قرار داده است.
گفتار دوم: ازدواج مجدد مرد در قوانین حمایت خانواده
همانطور که می دانیم ازدواج مجدد یکی از معضلات جامعه ی ایران است، زیرا در بسیاری از موارد موجب از هم پاشیدگی خانواده ها می شود و در نهایت چیزی جز حس انتقام جویی در زنان به وجود نمی آورد. در این گفتار برای بررسی وضعیت ازدواج مجدد در قوانین حمایت خانواده و مقایسه ی آن در قوانین مختلف با یکدیگر در ابتدا به بررسی آن در قوانین حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳ پرداخته و سپس به واکنش قانونگذار در قانون جدید به این موضع مهم می پردازیم.
بند اول: ازدواج مجدد مرد در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳
باتوجه به این نکات قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، به منظور جلوگیری از سوء استفاده مرد و محدود کردن چند زنی و حمایت از زن، برای نخستین بار اجازه دادگاه را در این خصوص لازم شمرد. ماده۱۴ این قانون مقرر داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ی ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰-۱۳۱۶ محکوم خواهد شد».
این ماده مباینت اساسی با فقه اسلامی نداشت، زیرا دادگاه فقط درباره توانائی مالی مرد وقدرت او به اجرای عدالت(یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد) که شرط تعدد زوجات در اسلام است رسیدگی وتحقیق می کرد و در صورتیکه با توجه به امکانات مالی و وضع زندگی و اخلاق و رفتار مرد، وجود دو شرط مذکور را احراز می نمود، اجازه ی اختیار همسر جدید را صادر می کرد.بنابراین ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده۱۳۴۶ تعدد زوجات را منع نکرد، بلکه تنها یک نظارت قضائی برای اجرای عدالت پیش بینی نمود. در واقع حقوق اسلام هم در صورتی با تعدد زوجات موافق است که توانائی مرد به تأمین هزینه ی زندگی زنان متعدد و قدرت او به اجرای عدالت محرز باشد.[۳]
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، مواد۱۶ و ۱۷ که جایگزین ماده ی ۱۴ قانون پیشین شده اند متضمن قواعد تازه ای درباره ی تعدد زوجات هستند. ماده ی ۱۶ می گوید:
«مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند، مگر در موارد زیر:
۱ـ رضایت همسر اول؛
۲ـ عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛
۳ـ عدم تمکین زن از شوهر؛
۴ـ ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای ۵ و۶ ماده ی ۸؛
۵ـ محکومیت زن براساس بند ۸ ماده ی ۸؛
۶ـ ابتلاء زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ی ۸؛
۷ـ ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛
۸ـ عقیم بودن زن؛
۹ـ غایب مفقود الاثر شدن زن برابر بند۱۴ ماده ی۸».
ماده ی ۱۷ قانون مذکورمقرر می دارد: « متقاضی باید تقاضا نامه ای در دو نسخه به دادگاه تسلیم وعلل و دلایل تقاضای خود را در آن قید نماید. یک نسخه از تقاضا نامه ضمن تعیین وقت رسیدگی، به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی و احراز توانائی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی ۱۶، اجازه ی اختیار همسر جدید خواهد داد.
به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید.
هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید، به حبس جنحه ای از شش ماه تا یکسال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفترازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشد. در صورت گذشت همسر اولی تعقیب کیفری یا اجرای مجازات فقط درباره ی مرد وزن جدید موقوف خواهد شد».
در این دو ماده چند نکته قابل بررسی و امعان نظر است: محدود کردن عدد زوجات به دو همسرـ محدود کردن چند زنی به نه مورد ـ مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ـ قبول تقاضای گواهی عدم امکان سازش از زن اول و ضمانت اجرای ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه[۴].
الف: محدود کردن عدد زوجات به دو همسر
ماده ی۱۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از اختیار همسر دوم سخن گفته و از ظاهر آن چنین بر می آید که این قانون بر خلاف قانون پیشین می خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود کند و اجازه ندهد که مردان زن سوم یا چهارم بگیرند.
ب: محدود کردن چند زنی به نه مورد
قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ صدور اجازه ازدواج مجدد را به۹ مورد محدود کرده است، در حالی که در قانون پیشین چنین محدودیتی وجود نداشت و در هر مورد که مردی تقاضای صدور اجازه ازدواج مجدد می کرد دادگاه پس از احراز توانائی مالی مرد و قدرت اوبه اجرای عدالت اجازه نامه صادر می نمود. گمان نمی رود در عمل تفاوت دو قانون اثر مهمی داشته باشد، زیرا موارد مذکور در ماده ی۱۶ به قدری گسترده است که تقریباَ همه ی موارد ازدواج مجدد را فرا می گیرد.
در زمان حکومت قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ هم معمولاَ موارد تقاضای اجازه ازدواج مجدد از آنچه در ماده ی ۱۶ قانون ۱۳۵۳ آمده بیرون نبود. دادگاه روابط زن وشوهر و علت تقاضای ازدواج مجدد را بررسی می کرد و اگر احیاناَ مردی بدون دلیل موجه می خواست زن دیگری اختیار کند، دادگاه می توانست به استناد عدم احراز قدرت او به اجرای عدالت از صدور اجازه ی ازدواج مجدد خودداری نماید.
شاید از لحاظ اثبات دعوی، تصریح به موارد خاص برای ازدواج مجدد فایده داشته باشد،زیرا با تعیین موارد خاص، وجود یکی از موجبات مذکور باید ثابت شود، تا دادگاه بتواند اجازه ی ازدواج مجدد صادر کند و این خود مشکل جدیدی است در راه صدور اجازه ی تعدد زوجات.
ج: مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳
برابر ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، دادگاه وقتی اجازه اختیارهمسر جدید می داد که توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز می کرد.
ظاهراً مقصود از عدالت در این ماده همان معنائی بود که در فقه اسلامی و تفسیر آیه ی سوم از سوره ی نساء پذیرفته شده بود، یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد. دادگاه می بایست با توجه به اوضاع و احوال و با بررسی اخلاق و رفتار شوهر تشخیص دهد که شوهر در صورت چند زن داشتن توانائی اجرای عدالت (تساوی) بین زنان متعدد را دارد. این شرط در همه ی مواردی که دادگاه می خواست اجازه ازدواج مجدد صادر کند، لازم الرعایه بود. اما ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، به جای احراز قدرت مرد به اجرای عدالت، از احراز« اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی۱۶» سخن گفته است؛ یعنی برابر قانون ۱۳۵۳دادگاه فقط در مورد رضایت همسر اول برای ازدواج مجدد باید احراز کند که شوهر اجرای عدالت کرده است. در این صورت مفهوم عدالت با آنچه قبلا گفتیم ظاهراً متفاوت خواهد بود؛ زیرا دراین جا اجرای عدالت نسبت به یک زن مطرح است، نه در میان زنان متعدد. پس می توان گفت اجرای عدالت در ماده ی ۱۷ قانون جدید رعایت حقوق زن اول است. اگر شوهر با زن بد رفتاری کرده و با فشار و تهدید رضایت همسر اول را برای ازدواج جدید جلب کرده باشد، دادگاه نباید به آن ترتیب اثر دهد، زیرا که شوهر اجرای عدالت نکرده است. شک نیست رضایتی که ناشی از اکراه باشد نباید مجوز دو زن داشتن شناخته شود و دادگاه فقط باید به رضایتی ترتیب اثر دهد که واقعی و دور از اشتباه و اکراه باشد.
معهذا می توان گفت: با اینکه قانون گذار مفهوم عالی عدالت را که در حقوق اسلامی وجود داشته مد نظر نداشته و احراز توانائی مرد به اجرای این عدالت ( تساوی بین زنان) را، هر چند که تشخیص آن دشوار است، به عنوان شرط صدور اجازه ی ازدواج مجدد ذکرنکرده است، امروزه بر اساس فقه اسلامی، دادرس باید آن را در نظر بگیرد.
د: صدور گواهی عدم امکان سازش به در خواست زن اول
برابر ماه ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی بود که اگر بخواهد، تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید. بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج رضایت داده بود، می توانست تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، در حالیکه برابرقانون پیشین، فقط در صورتیکه شوهر بدون رضایت زوجه، همسردیگری اختیار می کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود.
به هر حال امروزه قاعده ی مذکور در ماده ی۱۷ را با توجه به تبصره ی ۲ ماده ی ۳ قانون دادگاه مدنی خاص باید منسوخ تلقی کرد؛ زیرا طبق این تبصره موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است.
