ثانیاً: « با توجه به ماده ۲۰ قانون ثبت املاک ، دعوایی که در موعد معین در ماده مذکور اقامه می شود مکن است راجع به مالکیت یا حقوق ارتفاقی باشد».
۱-۴-۳- دعوای مزاحمت
دعوای مزاحمت عبارت است از: «دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد» به عبارتی دیگر ممکن است کسی مزاحم استفاده و تصرفات متصرف باشد بدون اینکه مال را از تصرف وی خارج سازد.[۳]برای مثال ، شخصی ناودان ملکی را که در تصرف دارد طوری قرار دهد که آبریز آن در ملک مجاور باشد متصرف ملک مجاور می تواند علیه او دعوای مزاحمت اقامه کند که در این دعوا دادگاه تنها تصرف بدون مزاحمت سابق خواهان و مزاحمت فعلی خوانده را مورد توجه قرار داده و در صورت احراز این و امر و اینکه «مزاحمت » بدون رضایت خواهان و به غیر وسیله قانونی بوده ، حکم به رفع مزاحمت صادر خواهد نمود.(شمس ،۱۳۹۰ ،صص۱۳۹-۱۳۸)
دکتر طیرانیان معتقدند که در قوانین حاکم بر وظایف دادسرا ، تعریف صریحی از دعوای مزاحمت به عمل نیامده است م مقنن در مواد ۱و ۲ و۳ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی به عبارت «….مزاحم استفاده متصرف گردد…..» ، « مزاحم استفاده متصرف شده باشد» و «اقدام به ….مزاحمت….» اکتفا نموده که تشخیص آن را به تفاهم عرفی واگذار کرده است ایشان بیان می کنند که معنای عرفی دعوای مزاحمت منطبق است با تعریفی که قانون آیین دادرسی قدیم در ماده ۳۲۴ به شرح زیر آمده :
از سویی یکی از نویسندگان حقوقی می نویسد : که تعریف مذکور در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی جدید را باید تعریف دعوای رفع مزاحمت دانست نه دعوای مزاحمت ، مگر این که تعریف را این گونه تفسیر کنیم که قانونگذار نظر به دعوایی داشته که در اثر مزاحمت دیگر مطرح می گردد و به همین اساس است که آنها را دعوای مزاحمت نامیده است نه دعوای رفع مزاحمت و در این ماده به جای کلمه ادعا از کلمه دعوا استفاده شده است در حالی که در ماده ۱۵۸ از کلمه ادعا استفاده شده بود هرچند که قانونگذار از کلمه ادعا در ماده ۱۵۸ معنای خاص را که همان دعوا باشد مدنظر داشته باشد اما در ماده ۱۶۰ با بهره گرفتن از کلمه دعوا ابهام را برطرف نموده است بدیهی است که منظور از دعوای در این ماده ، ادعایی است که متضمن درخواست رسیدگی از دادگاه است و الا چنانچه درخواست خطاب به مرجع اداری باشد ، دعوای ترافعی نخواهد بود.(مهاجری، ۱۳۹۲ ب، ص۱۹۶)
اما به نظر می رسد که تعریف مندرج در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی تا حدی مناسب نباشد زیرا دعوای مزاحمت را صریحاً مختص اموال غیر منقول دانست در حالیکه اگر برای مال منقول شخصی ،کسی ایجاد مزاحمت نماید در چارچوب قواعد این دعوا قرار نمیگیرد .
۱-۵- ارکان دعوای تصرف عدوانی
از ارکان تشکیل دهنده دعوای تصرف عدوانی باید گفت برای اینکه دعوایی تحت این نام شکل بگیرد باید شرایط زیر را داشته باشد:
۱-۵-۱- سبق تصرفات خواهان : تصرفی موضوع حمایت قانونگذار است که مشروط و مقید به شرطی نباشد ، بنابراین در این نوع تصرفات لزوم ندارد که تصرف مالکانه باشد و شرط نیست که این تصرف حتماً مشروع و قانونی باشد ، بلکه صرف سبق تصرف اعم از مشروع و نامشروع کافی است تا با جمع شرایط قانونی حکم به رفع تصرف لاحق صادر می گردد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۵۰)
اما به نظر می رسد اینکه برخی از حقوق دانان معتقدند که تنها صرف تصرفات خواهان ولو اینکه نامشروع و غاصبانه باشد ، مورد حمایت قانون است اشتباه است و صرف تصرف نمی تواند دلیل معتبری برای اثبات ادعای خواهان باشد زیرا خواهان بایستی به وسیله یکی از طرق قانونی سبق تصرفات خود را ثابت کند یعنی از طریق ادله قانونی و شرعی ، سؤالی که می توان مطرح کرد آن است اگر قرار است قانون از هر نوع تصرفی حمایت کند پس چرا قانون گذار گفته خواهان از طریق یکی از ادله اثبات دعوا سبق تصرفات خود را ثابت نماید؟ در حالیکه این ادله ها از ادله قانونی و شرع اسلام می باشد یعنی ادله های معتبر و مشروع و قانونی ، پس چگونه می توان گفت که خواهانی که غاصب است بیاید از طریق ادله قانونی سبق تصرفاتش را ثابت کند در حالیکه خود تصرفاتش نامشروع و از فیلتر قانونی عبور نکرده است یعنی بیاید از را حل قانونی تصرفات خود را ثابت کند در حالیکه تصرفات خودش نامشروع بوده است پس باید این رکن دعوای تصرف عدوانی که اثبات سبق تصرف خواهان است اصلاح شود تا شبهه از بین رود یعنی سبق تصرفات مشروع خواهان نام گذاری گردد.
تصرف خواهان از زمانی آغاز و محاسبه می گردد که از ارکان و شرایط تصرف موجود باشد ، خواه بالمباشره یا بالواسطه.(سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۸) از منطوق ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید و ماده ۳۲۳ آیین دادرسی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی میتوان دریافت که یک شرطی برای سبق تصرف لازم است و آن این که خوانده ( یعنی متصرف فعلی یا همان متصرف عدوانی ) باید خود مستقیماً یا بلاواسطه مال را از ید سابق ( خواهان ) خارج کرده باشد به عبارتی خواهان تا زمانی که خوانده متصرف ملک می شود باید در آن تصرف داشته باشد ولی اگر واسطه ای بین تصرف خواهان و خوانده به وجود آید یعنی بین تصرف خواهان و خوانده فاصله ایجاد شود که در نتیجه تصرف سابق معنی ندارد بلکه تصرف اسبق مطرح می شود که عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده » محقق نشده است که در اینجا دو حالت برای تصرف اسبق مطرح میشود:
حالت اول : متصرف آخر ( خوانده ، متصرف با واسطه ) به اذن و رضایت متصرف دوم ( یعنی متصرف عدوانی بلاواسطه ) مال در تصرف گرفته باشد در این حالت باید گفت که خواهان می تواند علیه هر یک از متصرفین مال اقامه دعوای تصرف نماید زیرا متصرف عدوانی اول و آخری در حکم شحص واحدی میباشند .( طیرانیان ،۱۳۹۲ ، ص۱۱۴ )
حالت دوم : خواهان اگر متصرف آخر بدون رضایت متصرف عدوانی اولی مال مورد تصرف را به نحو عدوانی از تصرف وی خارج کرده باشد در این حالت حکم مسأله دو صورت می شود :
صورت اول : خواهان ( متصرف سابق ) هم علیه متصرف عدوانی اولی و هم علیه متصرف عدوانی آخری اقامه دعوا کرده باشد در صورتی که خواهان علیه متصرف عدوانی اصلی و هم علیه متصرف آخر اقامه دعوا نماید و اطلاق ماده ۱۵۸ آیین دارسی مدنی جدید شامل هر دو می شود و می توان عبارت « اعم ار این که پس از درخواست شخص ثالثی مال را از تصرف متصرف عدوانی اول خارج کرده یا نکرده باشد » را در متن ماده مذکور مسترد دانست . ( هادی ،۱۳۹۰ ، ص۱۲۳ ) البته در صورتی که مهلت اقامه دعوا را راجع به این دعاوی بپذیریم باید اقامه دعوا در همان مهلت قانونی انجام بپذیرد وگرنه دعوا مسموع نخواهد بود .
صورت دوم : خواهان بدون اقامه دعوا علیه متصرف عدوانی اولی فقط علیه متصرف عدوانی آخر اقامه دعوا کرده است به عبارتی خوانده دعوای تصرف عدوانی فقط متصرف آخری است که در این حالت رابطه بین متصرف آخر با خواهان قطع شده است و دیگر خوانده دعوا بلاواسطه و مستقیماً مال را از تصرف خواهان خارج ننموده است بنابراین ، شرط سابق وجود ندارد بلکه تصرف اسبق مطرح می شود که قدرت اقامه دعوا را نخواهد داشت فقط در یک صورت امکان دارد که متصرف اسبق موفق به اقامه دعوای رفع تصرف عدوانی شود و آن در صورتی است که متصرف عدوانی اولی علیه متصرف آخر اقامه دعوای تصرف نماید و مال را به نحوی از تصرف وی خارج سازد و به تصرف خود در آورد در این حالت متصرف سابق خواهان می تواند علیه متصرف عدوانی اول اقامه دعوا نماید و دعوای متصرف اسبق علیه متصرف عدوانی اولی با مانع رو به رو نمی شود هر چند که حکم به نفع اش صادر شده باشد زیرا حکم دادگاه به نفع متصرف عدوانی اول اثری در حق متصرف اسبق که متصرف اسبق که متصرف اصلی است تأثیری نخواهد داشت . (هادی ،۱۳۹۰ ، ص۱۲۴ )
سؤالی که در این جا مطرح می شود آن است که سبق تصرف مدعی در گذشته باید به چه میزان باشد و آیا گذشت مدت خاصی برای چنین تصرفی است یا خیر؟
قانون آیین دارسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ در مواد ۳۲۸ ،۳۲۷، ۳۲۶ خود سپری شدن زمان یک سال را برای تصرف سابق شرط دانسته بود اما این امر در عمل باعث ایجاد مشکلاتی می گردید به عنوان مثال، کسی که ملکی را از دیگری به تازگی خریده بود باید مدت تصرفات ایادی ما قبل خود را به تصرفات خود اضافه می نمود تا مدت مزبور یک سال می گردد و سپس دعوای تصرف عدوانی علیه متصرف لاحق اقامه کند.
در قانون جدید از مدت یک سال ذکری به میان نیامده است و صرفاً در مواد ۱۶۱ و ۱۷۴ قانونگذار «تصرف و یا مورد استفاده بودن» قبلی ملک توسط مدعی را برای اقامه دعوای تصرف کافی دانسته است از قانون کنونی چنین استنباط می گردد که هر چند قانونگذار شرط زایدی را حذف نموده است اما در هر حال تصرف باید به گونه ای اثبات شده باشد تا عنوان تصرف صادق گردد و بتوان شرایط اقامه دعوی تصرف را تحصیل نمود به هر حال حداقل زمانی که حکایت از چنین تصرفی نماید کافی است و این امر توسط دادرس ، با لحاظ کردن اوضاع و احوال قضیه و شرایط ملک احراز می گردد و در مورد اینکه تا چه زمانی می توان علیه خوانده اقامه دعوای تصرف نمود ملاک عرف می باشد و تا زمانی که عرف تصرفات متصرف لاحق را بی اساس بشناسد برای متصرف سابق این حق وجود دارد که اقامه دعوای تصرف نماید.(کریمی،۱۳۹۱ ،صص۵۱-۵۰)
علاوه بر استیلاء نسبت به مال به قصد استفاده شخصی ، که لازمه تحقق معنای تصرف در اموال است و لازم است ارتباط بین مال و متصرف با تمامی ارکان و شرایط مدتی ادامه داشته باشد تا بر حسب تفاهم عرف بتوان آن را به عنوان سابقه پذیرفت ، بنابراین :
اولاً: تصرف از زمانی شروع می شود که همه ارکان و شرایط آن جمعاً به وجود آمده باشد.
ثانیاً: پس از اجتماع ارکان و شرایط مدتی سپری شود که از نظر عرف بتوان آن را سابقاً محسوب نمود لذا کسی که به منظور استیلاء بر مال مورد تصرف غیر مدتی ولو طولانی صرفاً مزاحم متصرف می شود چون اقدام او فاقد ارکان تصرف است برای شخص مزاحم سبق تصرف شناخته نمی شود مگر اینکه موفق شود با خارج ساختن مال از تصرف متصرف، خود بر آن مستولی گردد که از آن لحظه متصرف محسوب شده و با گذشت زمانی نسبتاً طولانی از آن لحظه واجد سبق تصرف خواهد شد .(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۱)
با توجه به ماده ۳۲۳ قانون آیین دارسی مدنی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی باید گفت که وجود شرط دیگری برای قبول دعوای متصرف سابق ضروری است و طبق آن شرط خوانده باید بلاواسطه و مستقیماً مال را از تصرف شاکی خارج سازد به این معنی که تصرف سابق خواهان تا لحظه ای ادامه داشته باشد که مال در اختیار خوانده قرار می گیرد و الا اگر شخص دیگری قبلاً مال را از تصرف خواهان خارج نموده و خوانده آن را از ید متصرف دوم بیرون آورد و در واقع بین متصرف اول و خوانده شخص دیگری فاصله ایجاد نموده باشد ، عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده….» تحقق نخواهد یافت و شکی نیست اگر متصرف آخر (خوانده) به اذن و رضایت متصرف دوم مال را به تصرف خود گرفته مانعی برای پذیرفتن دعوی تصرف علیه هر یک از آنان از حیث تصرف سابق وجود ندارد زیرا: متصرف عدوانی اول و آخرین متصرف در حکم شخص واحدی بوده و دعوی تصرف عدوانی به هر حال مسموع خواهد بود .(طیرانیان،همان).
۱-۵-۲-لحوق تصرفات خوانده :یعنی لاحق بودن تصرفات شخصی که وی تحت عنوان متصرف عدوانی میشناسیم هر چند ممکن است حقیقتاً مالک ملک باشد یعنی خوانده هیچ گونه تصرف قبلی در مال نداشته بلکه با فعل مثبت مال را از تصرف متصرف اصلی به نفع خود خارج نموده است و تصرف به نفع دیگری صورت گرفته باشد به لحاظ عدم وجود رکن دوم از مصادیق این عنوان خارج می گردد مگر اینکه شخص مزبور یا تحت نظارت آمر باشد در این صورت آمر و مأمور شخص واحدی تلقی و متصرف واقعی شخص آمر و مسئولیت متوجه وی خواهد بود موردی که خوانده ملکی را از تصرف متصرف اصلی بدون اینکه خود متصرف شود خارج نماید که از مصادیق تصرف عدوانی نخواهد بود.(سلطانی و سادات باریکانی ،۱۳۹۰ ،ص۱۸ )
۱-۵-۳- عدوانی بودن تصرفات خوانده : چنین تصرفی باید با حالت تجاوز به حق غیر باشدیعنی غیر قانونی باشد، البته باید توجه داشت که در اینجا کاری به مالکیت نداریم بنابراین حتی اگر شخصی مالک حقیقی ملکی هم باشد ولی آن را به صورت عدوانی از ید متصرف آن انتزاع نماید باز هم مشمول تصرف عدوانی خواهد شد.(رودیجانی،۱۳۹۲ ،ص۵۴)
با توجه به ماده ۳۰۸ قانون مدنی در تعریف غصب و ماده ۱۵۸ آیین دادرسی در خصوص دعوای تصرف عدوانی می توان گفت که « عدوانی بودن » تصرف نیز یکی از عناصر تشکیل دهنده دعوای رفع تصرف عدوانی و دعوای مالکیت ( خلع ید به معنی الاخص ) است لذا دعوای رفع تصرف عدوانی و ( خلع ید ) مالکیت ، موقعی قابل رسیدگی در مراجع قضایی هستند که علاوه بر بر عنصر استیلاء عنصر معنوی عدوانی بودن تصرف را نیز داشته باشد .( هادی ، ۱۳۹۰، ص ۵۴)
صدور حکم رفع تصرف علیه کسی جایز است که تصرف او لاحق بر تصرف شاکی باشد که خوانده دعوی تصرف ، باید هیچ گونه تصرف قبلی در مال موضوع دعوی نداشته باشد و الا او خود نیز متصرف سابق محسوب می گردد و صدور دستور رفع تصرف علیه متصرف سابق فاقد وجهه قانونی است که یکی از شرایط دعوی تصرف عدوانی آن است که خوانده با لحوق تصرف عدوانی خود مال مورد دعوی را از تصرف متصرف سابق خارج کرده و به آن مستولی شده باشد.(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۷ )
با احراز این سه شرط دعوای تصرف عدوانی شکل خواهد گرفت.
همانطور که در فوق ذکر کردم خواهان برای اقامه دعوای تصرف عدوانی باید سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را از طریق یکی از ادله اثبات دعوا ثابت نماید و قانونگذار به صرف تصرف گرچه نا مشروع باشد اصلاً حمایتی نمی کند در حالیکه بسیاری از حقوق دانان معتقدند که قانونگذار به سبق تصرفات خواهان گرچه نامشروع باشد کاری ندارد و از او حمایت می کند در حالیکه صرف رسیدگی قانونگذار به این دعوا به منزله حمایت قانون از خواهان غاصب نیست پس باید چنین گفت که با اثبات سبق تصرفات مشروع خواهان ولحوق و عدوانی بودن تصرفات خوانده این دعوا شکل می گیرد.
۱-۶- شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار
برخی از حقوق دانان معتقدند که تصرفی مورد حمایت قانونگذار قرار می گیرد که دارای اوصافی باشد نکته بسیار مهم آن است که این تصرف همان تصرفی است که با مالکیت ارتباط پیدا می کند به همین دلیل آن را تصرف مرتبط با مالکیت می نامند و در تصرفی به وجود می آید که منظور از آن صرف تصرف است و دعاوی آن مستقل از مالکیت است و به عبارتی تصرف غیر مرتبط با مالکیت می باشد .( رودیجانی ،۱۳۹۲ ،صص۲۶-۲۵ )
اما به نظر می رسد که برای اینکه تصرفی را دارا بود که مورد حمایت قانونگذار باشد آن است که یا تصرف مشروع و یا قانونی باشد و چنانچه که برخی از حقوق دانان معتقدند که صرف تصرف کافی است تا مورد حمایت قانونگذار باشد صحیح نیست به طوریکه در عمل و در اجرا تصرفی مورد توجه قانونگذار است که از فیلتر قانونی و یا شرعی عبور کرده باشد و دلایل آن را پیشتر ذکر کردیم .از جمله شرایط چنین تصرفی که مورد حمایت قانوگذار باشد عبارت است از :
۱-۶-۱-لزوم تصرف بر مالکیت : با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی که مقرر داشته « تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود».
در این ماده منظور از دلیل مالکیت این است که تصرف اماره بر مالکیت متصرف است و به همین دلیل توانایی مقابله و تعارض با سایر دلایل را ندارد(کاتوزیان، ۱۳۹۰ ، ص ۴۸). بنابراین ماده در دعوای مالکیت، همیشه متصرف سمت منکر و مدعی علیه را دارد و بار اثبات دعوی بر دوش کسی است که میخواهد خلاف ماده قانونی تصرف را اثبات نماید، این مورد را در اصطلاح قاعده ید می نامند و مقصود از ید همان سلطه و سیطره و استیلای خارجی است و ارتباطی با اعتبار مالکیت در عالم اعتبار به هر نحو که باشد ندارد یعنی صرف مالکیت اعتباری نمی تواند علت برای این سلطه خارجی باشد. پس اگر چنین سلطه و سیطره خارجی وجود داشته باشد آن را آماده بر مالکیت ذوالید می دانیم(کاتوزیان، همان).
اما به نظر میرسد که هم قانونگذار ایران و هم در فقه اسلامی توجه بسیار به تصرفی که مالکانه و یا مشروع باشد کرده است از این رو ما باید برای بهره مند شدن از حمایت قانونی به دنبال تصرفی باشیم که یا مالکانه باشد و اگر به هر دلایلی مالکانه نبود ( زیرا گاهی فرد متصرف است ولی مالک نیست ) مشروع باشد ، یعنی تصرفی از روی غلبه و زور و عدم رضایت مالک واقعی نباشد و خواهان بتواند از طریق یکی از ادله قانونی مالکانه بودن و یا تصرف مشروع بودن خود را ثابت کند.
بنابراین چنین تصرفی دلیل بر مالکیت است و مالک نیز در ملک خود حق هر گونه انتفاع و تسلیط را دارد پس تا زمانی که خلاف این ماده ثابت نشده متصرف حق هر گونه تصرفی را در ملک خود دارد.ماده ۳۰ قانون مدنی بیان کرده:«هر مالکی نسبت به ما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنأ کرده باشد» این موضوع قاعده تسلیط نامیده می شود .پس مالک حق همه گونه تصرف در مال خود را دارد و هیچ کس حق ندارد مال او را از تصرفش بیرون آورد .ماده ۳۱ قانون مدنی مذکور داشته: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون ».بنابراین آنچه که گفته شد کسانی که به عنوان امین یا نماینده دیگری مالی را در تصرف دارند،مالک آن محسوب نمی شوند ،چون تصرف آنها به عنوان مالکیت نیست. پس هرگاه خلاف اماره ید ثابت نشود همچنان ید پا برجاست . (کاتوزیان ، ۱۳۸۸ الف ،ص۱۹۷ )
۱-۶-۲-لزوم تصرف بر مشروعیت : تصرفی به ظاهر مشروع است که سابقه آن روشن نباشد.(کاتوزیان ، ۱۳۹۰ ، ص ۵۰ ) کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود، حق استفاده از اماره تصرف را ندارد. زیرا حقوق از متجاوز حمایت نمیکند و تصرف مشروع را محترم میدارد. مطابق ماده ۳۶ قانون مدنی: «تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود». قانون گذار از تصرفاتی که منشاء قانونی داشته یعنی سبب و علت آن برای فرد یا افراد ایجاد مالکیت می کند حمایت می نماید(رسائی نیا، ۱۳۸۹،ص ۲۵۶) ،به طوریکه گفته شده که هرگاه تصرفی نامشروع باشد در واقع تصرف بدون اذن محسوب می شود که استیلا بر حق دیگران بدون اذن ممنوع است و تصرفی که از نظر قانون نامشروع می باشد ،اعم از تصرفی است که موجب تلف یا نقص در مال دیگری شود.(فصیحی زاده، ۱۳۷۷ ،ص۱۴۵) در رأی شماره ۱۲۱-۲۲/۱/۱۳۲۸ شعبه هشتم دیوان عالی کشور آمده :اگر متصرف ملک اقرار به سابقه مالکیت طرف دعوی نمود ملزم است انتقال ملک را از او به وجه قانونی ثابت نماید البته بار اثبات عدم مشروعیت و غیر قانونی بودن تصرف بر عهده مدعی میباشد و در رأی اصراری هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۸۷-۲۱/۱/۱۳۴۱ آمده : تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است و ادعای وقفیت برای چنین ملکی مستلزم ارائه دلیل است هر چند مورد تصرف در جایی باشد که آنجا موقوفه باشد.(رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۳۱)
بنابراین با توجه به موارد فوق می توان گفت: که قانون گذار تصرف نامشروع را ممنوع دانسته و حتی آثاری برای تصرف نامشروع در نظر گرفته است تا از اخلال در نظم جامعه جلوگیری نماید(فصیحی زاده،همان،ص۱۵۷) از جمله این آثار عبارت است از :
۱- بازگرداندن عین مال: تا زمانی که عین مال باقی است و باز گرداندن آن امکان دارد شخص متصرف اعم از غاصب یا کسی که در حکم غاصب است باید فوراً آن را به مالکش رد کند غاصب نمی تواند از او بخواهد که مثل یا قیمت آن رابپذیرد و مالک هم حق ندارد مطالبه مثل یا قیمت کند البته در صورتی که به تراضی تعهد غاصب به مثل یا قیمت یا بدل دیگر تبدیل شود ،مانعی در بین نخواهد بود که ماده ۳۱۱ قانون مدنی مقرر می دارد:«غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید…» .
۲-دادن بدل مال: مالی که مورد تصرف نامشروع قرار گرفته خواه توسط غاصب یا دیگری و یا به خودی خود و یا در اثر امر خارجی از بین رود ،غاصب ضامن آن خواهد بود هر چند در صورتی که غاصب خود آن را تلف کند یا سبب تلف آن گردد از باب اتلاف و تسبیب ضامن می باشد .از تمامی مواد فوق و مواد دیگر می توان دریافت که تصرف باید مشروع و قانونی باشد تا مورد حمایت قانونگذار قرار گیرد. (فصیحی زاده،همان ،ص ۱۵۸)
فصل دوم:
مبانی حقوقی و فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی
در خصوص دعوای رفع تصرف عدوانی مبانی حقوقی و مبنای فقهی بیان شده است که این فصل شامل دو بخش است که بخش اول آن به مبنای حقوقی دعوای تصرف عدوانی و در بخش دوم به مبنای فقهی و مسایل مهم مربوط به آن خواهیم پرداخت. حقوق دانان برای مبانی حقوقی این دعوا چهار مبنا در نظر گرفته اند که ابتدا هر یک از مبانی ها و برخی از ایرادهایی که به آنها وارد شده است را بیان خواهیم نمود ، از جمله این مبانی عبارت است از : ۱-تصرف اماره مالکیت ۲- منع دادگستری خصوصی ۳-اماره مشروعیت تصرف ۴- مبنای منتخب ، بعد از بیان هر مبنا به طور مفصل اختلاف نظر هایی که در خصوص آنها مطرح شده است و همچنین دلایلی که ثابت کند که کدام مبنا از نظر قانونگذار ارجعیت داشته را ذکر خواهیم کرد . در بخش دوم این فصل به بیان مبنای فقهی که قاعده ید می باشد خواهیم پرداخت ، همچنین به مطالب مهمی راجع به این مبنا که شامل اقسام ید ، تصرف و ید ، اماره یا اصل بودن قاعده ید و همینطور تعارض ید سابق و ید فعلی و ….خواهیم پرداخت.
۱-مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی
مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی ، شامل چهار مبنا می باشد که عبارتند از : ۱-دلالت تصرف بر مالکیت: قانونگذار ایران در ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف را دلیل مالکیت شناخته است مگر اینکه خلافش ثابت گردد . ۲-منع دادگستری خصوصی: برای اینکه نظم عمومی در یک جامعه که از اهداف مهم یک کشور است حفظ گردد افراد خود نباید مجری حق خویش باشند بلکه باید از طریق مراجع قضایی احقاق حق خود را نمایند. ۳-اماره مشروعیت تصرف :حمایت از مدعی به دلیل تصرف سابق وی به عنوان مالکیت نیست بلکه به عنوان اماره مشروعیت تصرف است که حق تعقیب برای مدعی را به وجود می آورد. ۴-مبنای منتخب: حقوق دانان از بین مبانی فوق با توجه به مقتضیات زمان و مکان یکی از مبانی را انتخاب می کنند ..
۱-۱- دلالت تصرف بر مالکیت
هدف اصلی از تملک اموال (چه منقول و غیر منقول) بهره برداری از منافع آن هاست. ( هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۶۶) بنابراین مالکیت بدون وجود چنین هدفی، مفهوم و معنای عقلایی نخواهد داشت بدین خاطر است که اگر شیء بدون منفعت و غیر قابل استفاده باشد مال محسوب نشده و قابل تملیک نیست و تملیک اشیاء به طور کلی و مالکیت اموال چیزی نیست جز طریق نیل به استفاده و بهره برداری از مال و منفعت آن، همراه بودن عرضی این مفاهیم(تملک و بهره برداری از مال) و پیوستگی آن ها به یکدیگر به قدری بدیهی است که در نظر عرف هر یک اماره و قرینه ای بر وجود دیگری فرض شده است.(p1413 ،۱۹۵۹ ،capitant colin et به نقل از طیرانیان ، ۱۳۹۲ ، ص۱۱ )
تصرف و مالکیت در اموال منقول از هم جدا نبوده و یکی است یعنی کسی که متصرف مالی باشد اصولا مالک آن شناخته می شود و به اصطلاح تصرف دلیل بر مالکیت است و منشأ این اصل نیز ماده [۴]۲۲۷۹ قانون مدنی فرانسه می باشد که بخشی از مواد قانون مدنی ایران اقتباسی از حقوق فرانسه است . حمایت از تصرف برای تأمین امنیت و نظم عمومی جامعه ضروری است چه کسی که ظاهراً و عملاٌ صاحب حقی در ملکی باشد مادام که خلاف آن ثابت نشود حق وی معتبر خواهد بود و به عبارتی حتی اگر متصرف مال غیر منقول به طور غیر قانونی ملک را از دست خواهان خارج کرده باشد و به نحوی کسی مزاحم تصرفات او بشود تا زمانی که دلیل اقوی برای دادگاه مبنی بر متصرف عدوانی بودن ذوالید ارائه نشود ، قانون از متصرف فعلی حمایت می کند (صدر زاده افشار ، ۱۳۸۲ ، ص ۳۶ )
اما در اموال غیر منقول صرف تصرف نمی تواند دلیل مالکیت باشد بلکه اصولا قباله ملک ،مالک آن را مشخص می کند همانند ماده ۲۲ قانون ثبت اما چون در کشور ما هنوز بسیاری املاک به ثبت نرسیده قانون گذار به ناچار تصرف را محترم شمرده است و اجازه داده که در صورت تجاوز ،مالک با اقامه دعوای رفع تصرف ،بتواند موقتاً مالکیت خود را حفظ و حراست کند تا بعداً قباله اخذ نماید از این رو قانون گذار با تأسیس دعاوی تصرف در اموال غیر منقول راه حل مناسبی تدوین نموده است. (صدر زاده افشار ،همان ،ص۳۷)
قانون مدنی در ماده ۳۵ تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت بر شمرده است. البته این بیان مقتبس از فقه امامیه است(طباطبایی یزدی، ۱۳۴۲ ، ص۱۱۹ )
البته نباید این گونه تصور کنیم که پیوستگی بین تصرف و مالکیت یک امر تکوینی و طبیعی و غیرقابل تخلف است زیرا در بسیاری از موارد تصرف اشخاص دلیل و نتیجه مالکیت آن ها نیست و به همین دلیل است که قانون مدنی در ماده فوق ادامه می دهد: «مگر اینکه خلاف آن ثابت شود» در این مورد برخی از فقها عقیده دارند حتی اگر ذوالید به عدم علم خود اعتراف کند و نداند مال تحت تصرفش متعلق به اوست یا خیر، در این صورت قاعده جاری نمی شود(هادی ، همان) مانند اینکه شخصی پولی در خانه خود بیابد و اقرار کند چون اشخاص مختلفی در منزل او رفت و آمد داشته اند نمی داند پول متعلق به چه کسی است که نمونه این مثال در روایتی که از امام صادق (ع) نقل شده است وجود دارد که امام فرمودند آن مال لقطه است(حر عاملی ،۱۴۰۳ ،ص۱۲۳،به نقل از محقق داماد، ۱۳۹۲ ،ص۵۳)[۵] ، همانند مواردی که مال به اذن مالک آن در تصرف دیگری است یا غاصب و متجاوز بدون اذن مالک مال او را به تصرف درآورد. با توجه به این موارد است که اماره تصرف خلاف پذیر است و یک اماره نسبی است و مطلق نیست. به طوریکه در رویه قضایی ایران حکم شماره:۷۴۵/۱۳۷۱۹-۲/۴/۱۶ شعبه ۳ تصرف را به عنوان مالکیت پذیرفته است.[۶]
برخی حقوق دانان در بیان این مبنا این گونه می نویسند: « برای اینکه ظاهر غالباً دلالت بر حقیقت دارد یعنی کیفیات ظاهری بیشتر محمول بر صحت است وقتی که از تصرف که کیفیات ظاهر است حمایت بشود بیشتر احتمال داردکه از یک حقیقت باطن که مالکیت است حمایت شود به علاوه اخلال در تصرفات متصرف غالباً به وسیله عملیاتی صورت میگیرد که صلح و آرامش عمومی را تهدید می کند ». ( هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۶۷ )
دلیل قاطع حمایتی که قانون از تصرف می کند این است که تصرف اصولاً دلیل و نشانه مالکیت است و هدف واقعی قانون هم حمایت از مالکیت است به عبارت دیگر حمایت از مالکیت مستلزم حمایت از تصرف است.
حمایت قانون از تصرف فایده مهمی که دارد این است که متصرف را از اثبات حق مالکیت خود که همیشه کار دشواری است بی نیاز می کند چون متصرف می تواند با طرح دعاوی مخصوص تصرف از قبیل دعوای راجع به اصل مالکیت موقعیت خوانده (مدعی علیه) را برای خود تأمین کرده و از تسهیلی که ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی فرانسه برای خوانده قائل شد و اصولاً تکلیف اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا را به عهده خواهان گذاشته است، استفاده نماید(متین دفتری، ۱۳۷۸، صص ۲۳۶-۲۳۵).
به عبارت دیگر حمایت از تصرف در بیشتر موارد، حمایت از مالکیت است چون در حقیقت تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که غالباً مطابق با حقیقت است، در بیشتر موارد صاحب حق، متصرف هم هست بنابراین حمایت از تصرف، حمایت از مالکیت خواهد بود(صدر زاده افشار،۱۳۸۲ ،ص ۳۷) و برخی نیز حمایت از تصرف را در واقع حمایت از مالک واقعی پنداشته اند حتی اگر از این امتیاز غاصب نیز استثنا منتفع گردد. (شمس، ۱۳۸۴ ، ص ۳۴۳).
بنابراین برای این که جامعه از یک نظم خاصی برخوردار باشد لازم است که اشخاص نسبت به یکدیگر و نسبت به اموال از قوانینی که در جامعه جریان دارد تبعیت کنند(امامی، ۱۳۷۷ ،ص ۵۱)
بنابراین، تازمانی که نامشروع بودن رابطه فی ما بین اشخاص و اموال اثبات نگردیده است باید این روابط مورد حمایت قانون باشد و قوای انتظامی مملکت باید از این روابط حمایت نمایند و بدینخاطر از اخلال و مزاحمت در این روابط جلوگیری مینمایند چرا که حفظ نظم عمومی چنین امری را اقتضاء میکند و مأمورین حفظ انتظامات عمومی وظیفه دارند که از مزاحمت نسبت به حالات مکتسبه جلوگیری نمایند و تشخیص حقانیت طرفین را به مقامات قضایی که در این مورد صلاحیت دارند محول کنند(طیرانیان، ۱۳۹۲،ص ۱۲)
۱-۱-۱- پاسخ به ایرادات مبنای اول
از جمله ایراداتی که در این زمینه مطرح می باشد این است :
۱- حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب و افرادی که مال را از طریق ارتکاب به جرم تصرف نموده اند میشود. برخی از حقوقدانان در پاسخ به این ایراد گفته اند :
اولاً: چنین مواردی بسیار نادر است.( هادی ،۱۳۹۰ ،ص۱۶۸ )
ثانیاً: قانون گذار همیشه به دنبال منفعت محض نیست چون اقتضای حکمت این است که قانون گذار به چیزی حکم نماید که نفعش بیشتر از ضرر آن است بنابراین حمایت قانون گذار از تصرف که غالباً دلیل مالکیت است در مقابل تصرف غاصبانه و تصرف مجرمانه که بسیار نادر است عمل حکیمانه تلقی می گردد.(هادی ،همان)
ثالثاً: بسیار اندک اتفاق می افتد که غاصب از تصرفی که واجد همه شرایط و صفات لازمه باشد برخوردار و در نتیجه از حمایت قانونی تصرف بهره مند شود(متین دفتری، ۱۳۷۸، ص ۲۳۶).
رابعاً: حتی اگر غاصب یا مجرم بر نحوی از حمایت از تصرف استفاده نماید این امر موجب قطعیت موضوع و مختومه شدن دعوا نمی شود چرا که مالک می تواند بدون هیچ بیم و واهمه ای با طرح دعوای مالکیت، مال را از تصرف وی خارج نماید و به حق خود برسد.(هادی ،همان )
۲-ایراد دیگری که برخی از حقوق دانان بیان داشته اند آن است که در تعارض بین متصرف سابق و متصرف فعلی طبق اصل استصحاب آن یدی که اسبق تر است را مقدم می دانند یعنی معتقدند که ید متصرف سابق (خواهان ) مقدم است اما به نظر می رسد که پاسخی که می توان دا آن است که تصرف متصرف فعلی یعنی متصرف عدوانی طبق قاعده ید، اماره مالکیت است و طبق ماده ۳۵ قانون مدنی بر فرض که متصرف سابق تصرف سابق خود را اثبات نماید، مطابق اصل استصحاب باید تصرف فعلی وی بر مال را اثبات نمود و حال آن که تصرف متصرف دوم اماره بر مالکیت است و تصرف سابق طبق اصل استصحاب دلیل مالکیت فعل است و حال آن که اماره و اصل در تعارض هستند و وقتی اصل و اماره تعارض پیدا می کنند اماره مقدم است زیرا اماره قوی تر از اصل می باشد پس طبق این مبنا هرگاه بین تصرف دو ید (خواهان و متصرف فعلی )تعارض حاصل آید طبق مقدم بودن اماره بر اصل ، تصرف متصرف فعلی را مقدم می دانیم مگر متصرف سابق (خواهان) دلیلی اقوی از ید فعلی ارائه دهد.
۳-ایراد دیگری که به عقیده برخی از حقوق دانان در خصوص این مبنا ارائه شده است عبارت است از : دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف مادی صرف حمایت می کند در صورتی که مبنای فوق الذکر(تصرف اماره مالکیت) تصرف را تصرف مالکانه تلقی کرده است که تصرف مالکانه بسیاری از تصرفاتی را که این دعوا حمایت می کند مد نظر قرار نمی دهد و معتقدند که این مبنا نمی تواند از تمامی تصرفاتی حمایت نماید که دعوای رفع تصرف عدوانی از آنها حمایت می کند. (هادی، ۱۳۹۰،ص ۱۶۹)
اما به نظر می رسد پاسخی که می توان در مقابل این ایراد بیان کرد آن است که حمایت قانون گذار از تصرف، به منزله حمایت از تصرفی است که از مالکیت واقعی برخوردار باشد یعنی نامشروع و غیر عادلانه نباشد ، و وقتی ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف را دلیل مالکیت می داند این تصرف به منزله حمایت از هرگونه تصرفی نیست بلکه فقط تصرفی که مشروع و برابر قانون باشد نه به صورت عدوانی و به زور و غلبه ،و نباید پنداشت که قواعد آیین دادرسی مدنی به عنوان مالکانه توجه ندارد بلکه ظاهر این قانون چنین است و در باطن به عنوان مالکانه کاملاً توجه دارد به طوریکه در رویه قضایی ایران در حکم شماره ۵۹۹ -۱۲ /۳ /۱۳۷ به این موضوع توجه شده است که عبارت است از : « مطابق ماده ۳۵ قانون مدنی صرف تصرف و مالکیت سابقه را نمی توان دلیل حقانیت دانست و تصرف دلیل مالکیت است مگر اینکه مطابق ماده ۳۶ قانون مدنی ثابت شود که ناشی از سبب مملک و یا ناقل قانونی نیست » و از طرفی دیگر می توان اینگونه بیان کرد ، هرچند ظاهر مواد آیین دادرسی به عنوان مالکانه و مشروع توجه ندارد اما در واقع از هر نوع تصرفی حمایت نمیکند زیرا قانون آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی در دادگاه های عمومی می باشد و در صدد اجرا و تشریفات مباحث مدنی که شامل قانون مدنی می باشد است و از سویی قانون آیین دادرسی مدنی سند مالکیت را دلیل بر سبق تصرفات می داند پس این یعنی اینکه به عنوان مالکانه توجه دارد و قانون مدنی در ماده ۳۵ کاملاً اشاره کرده «مگر خلافش ثابت شود» به منزله آن است که تصرف نباید نامشروع باشد تا قانون از آن شخص حمایت نماید.
۱-۲- منع دادگستری خصوصی
وجود مراجع انتظامی و مقامات و محاکم قضایی، همگی دلالت دارند به اینکه اگر حقی از فردی سلب شد یا مورد تجاوز قرار گرفت فقط مراجع صالحه حق و تکلیف داشته باشند که راجع به احقاق او و رفع تعرض از آن اقدام نمایند که تاکید این امر در رویه قضایی ایران مشاهده می شود[۷]. البته باید متذکر شد که بسیاری از حقوق دانان مانند دکتر طیرانیان ، حامد هادی ، محمد تهرانی … عنوان این مبنا را « منع احقاق حق شخصی » نام گذاری کرده اند اما به نظر می رسد که به کار بردن این عنوان با این کلمات مناسب نباشد زیرا در این صورت به منزله قابل مطالبه نبودن حق شخصی به شمار می آید در حالیکه حق شخصی قابل مطالبه است ، پس به نظر می رسد که این مبنا را « منع دادگستری خصوصی » نامگذاری کنیم مناسب تر باشد .
در صورتی که اشخاص خود مجری حق خود شوند نظم عمومی در جامعه مختل خواهد شد و حمایت از تصرف برای تأمین امنیت و نظم جامعه ضروری است (صدر زاده افشار،۱۳۸۲ ،ص ۳۷) و به اعتبار این وجه نظم مستقر در مورد اموال را در جامعه می توان رابطه حقوقی دانست که دولت (حکومت و جامعه) در یک سوی آن قرار دارد و در نتیجه دعاوی تصرف را به عنوان جزیی از موضوعات حقوق عمومی تلقی نمود، بنابراین ادامه حیات جامعه به آن بستگی دارد که اختیار احقاق حق شخصی به صورت خود سرانه و مستقیم از افراد آن جامعه سلب شود(طیرانیان ، ۱۳۹۲،ص ۱۳).یکی از نویسندگان حقوقی می نویسد : « امروزه در کشورهایی مانند ایران ، فرانسه و ایتالیا که کلیه املاک به ثبت نرسیده و سند به نام مالک صادر نشده ، وضع ثبتی و قطعی بسیاری املاک هنوز روشن نیست وهمین علت باعث اختلافات متعدد و بروز مشکلاتی برای مردم گردیده که برای حل آن مجبور به مراجعه به مراجع قضایی شده اند » ( تهرانی ، ۱۳۸۸ ،ص ۱) دلیل این امر تحقق امنیت قضایی است که در آن قانونگذار با پیش بینی دعاوی ویژه ای از متصرفین حمایت می کند به عبارت دیگر از آنجا که ظاهر ، اغلب دلالت بر واقع دارد و معمولاً متصرف ملک ، مالک ملک است و از طرف دیگر عدم احترام به تصرف افراد ، باعث بر هم خوردن نظم و آرامش اجتماعی خواهد شد قانونگذار مقررات خاصی را برای حمایت از تصرف پیش بینی می کند و مقررات و آیین دادرسی راجع به مالکیت همانند سایر دعاوی است و احکام خاصی برای آن در نظر گرفته نشده ولی دعاوی تصرف به دلیل اینکه احتیاج به حمایت بیشتری از جانب قانونگذار دارند و به امنیت قضایی مرتبط می شوند مشمول احکام خاصی هستند .( کریمی ، ۱۳۹۱ ،ص ۴۶ )
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اگرچه چنین قاعده و اصلی صریحاً در هیچ یک از مواد قانونی قید نشده[۸] ولی از وجود مقررات وسیع و متعددی در زمینه آیین دادرسی مدنی و کیفری و تعیین موارد صلاحیت محاکم و لزوم اجرای احکام صادره توسط مقامات عمومی به خوبی می توان استنباط کرد که افراد حتی در مواردیکه حقوق آن ها به وسیله مراجع صالحه مشخص و معین شد نباید شخصاً حق خود را نسبت به موضوع آن که در تصرف دیگری است اعمال نمایند. با پذیرش این قاعده حتی مواردی را که در قانون به ذیحق اجازه اقدام بدون مراجعه و تنظیم نزد مقامات قضایی داده شده است را باید صرفاً به عنوان اعلام و بیان حق در ماهیت تعبیر نمود ولی احقاق آن حق به وسیله ذیحق ممنوع است و ضمانت اجرای کیفری دارد.
پایان نامه رشته حقوق
برای مثال در دعوای تصرف عدوانی در صورت اثبات ادعای خواهان دادگاه حکم به رفع تصرف عدوانی در صورتی که متصرف در ملک مورد تصرف عدوانی غرس اشجار یا احداث بنا یا زراعت کرده باشد خواهد داد که صراحت آن در ماده ۵۰۳ قانون مدنی آمده است که عبارت است از : «هرگاه مستأجر بدون اجازه موجر در خانه یا زمینی که اجاره کرده وضع بنا یا غرس اشجار کند هر یک از موجر و مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد بنا را خراب یا درخت را قطع نماید». فلسفه دعوای تصرف عدوانی مدنی اعاده نظم سابق و جلوگیری از اقدامات خودسرانه ی افراداست ، به تعبیر دیگه منع احقاق حق شخصی است (تهرانی ،۱۳۸۸ ،ص۱ ) و یا بهتر است بگوییم منع دادگستری خصوصی می باشد.
باید متذکر شد که مراجع قضائی تأکید بر این دارند که در چنین مواردی نیز موجر باید برای تخریب بنا و قطع درخت به مأمورین اجرا و مراجع قانونی متوسل شود ( هادی ، همان) در غیر این صورت عمل وی تحت عنوان تخریب مال غیر و قطع اشجار از نظر جزایی قابل تعقیب می باشد. (طیرانیان ، همان ،ص۱۴ ) و به بیانی دیگر متصرف لاحق پس از تصرف ملک ممکن است اقدام به احداث بنا و غرس اشجار نموده باشد در صورت حکم دادگاه به رفع تصرف عدوانی ، ابنیه و اشجاری که متصرف عدوانی احداث یا غرس نموده است به درخواست متصرف سابق قلع و قمع می گردد و در صورتی که متصرف عدوانی مدعی مالکیت ملک مورد تصرف باشد باید طبق مقررات ماده ۱۶۴ آیین دادرسی مدنی ظرف ۱ ماه از تاریخ اجرای حکم نسبت به مالکیت در دادگاه صالح اقامه دعوا نماید در این صورت با طرح دعوا و ارائه گواهی ، اشجار و بنا پس از اجرای حکم باقی خواهد ماند و پس از روشن شدن تکلیف نهایی دعوای مالکیت در خصوص آن اتخاذ تصمیم خواهد شد و در صورت محکومیت مدعی مالکیت چنانچه از دادگاه درخواست شود تصمیم شایسته اتخاذ و ابنیه و اشجار قلع خواهند شد .(کریمی،۱۳۹۱ ،ص۵۹)
همچنین به نظر می رسد با توجه به ماده ۱۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه متصرف عدوانی پس از تصرف عدوانی اقدام به تخریب ملک کرده باشد قانونگذار در ماده ۱۶۵ قانون مذکور به محکوم له حق می دهد که او را مکلف به اصلاح آثار تخریبی نماید بنابراین می توان از منطوق این ماده دریافت که خواهان خود نباید خودسرانه مبادرت به احقاق حق خود نماید بلکه باید از طریق مراجع انتظامی مبادرت به این عمل نماید به طوریکه در خصوص زراعت و اصلاح آثار تخریبی باید گفت اجرای ماده ۱۶۵ آیین دادرسی مدنی مستلزم قطعی شدن حکم رفع تصرف عدوانی است و به موجب ماده ۱۷۵ آیین دادرسی مدنی «در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی …باشد بلافاصله …اجرا خواهد شد …» پس این مواد حاکی از آن میباشد که حکم رفع تصرف عدوانی باید از دادگاه گرفته شود.
بنابراین می توان دریافت که برای رفع تصرف ، هیچ کسی مجاز به گرفتن حق خویش از متصرف نیست مگر از طریق مراجعه به مراجع قانونی و هر کس نسبت به تصرفات دیگری ادعایی دارد باید از طریق مراجع قضایی اقدام کند و هر کسی نباید قاضی خویش باشد.