می توان چنین گفت که ماده ی 7 حداقل از جهاتی به منظور حمایت از منافع عمومی مصرف کنندگانی وضع شده است که اقدام به خرید بیمه نامه های شرکت های بیمه ای می کنند که طرف قوی تر در معامله محسوب می شوند (Brand, 2011: 30).
هم چون ماده ی 6 در مورد قرارداد های مصرف کننده، ماده ی (3)7 به طور خاص محدودیت هایی برای کشور های عضو که ممکن است قانون آن ها جهت حاکمیت بر قرارداد های بیمه انتخاب شود وضع می کند. در هر حال بر خلاف ماده ی 6، ماده ی 7 در مورد قواعد الزام آور کشور ها بحثی به میان نیاورده است. ممکن است این سوال مطرح شود که در برخورد قانون منتخب در این فرض با قواعد آمره چه اتفاقی خواهد افتاد و این که آیا حقوق مکتسبه ی افراد در فرض عدم انتخاب قانون همانند ماده ی 6 و آن چه در مورد قرارداد های مصرف کننده ذکر شد حفظ می گردد یا خیر؟
پاسخ به این سوال چندان دشوار به نظر نمی رسد. برخلاف آن چه ممکن است در بدو امر به ذهن خطور کند و به دلیل عدم تصریح این ماده حقوق مکتسبه قابل چشم پوشی قلمداد گردد نباید فراموش نمود که قواعد آمره ای هم چون حقوق مکتسبه از محدودیت ها ی اصل حاکمیت اراده قلمداد می شوند. بنابراین در تعارض با حاکمیت اراده آن بخش از قرارداد که مخالف قواعد آمره است قابل استناد نیست هرچند در ماده این امر به صراحت بیان نشده باشد. دلیل این امر وجود ماده ی 9 می باشد که پیش از این به تفصیل بررسی شده است.
بند چهارم: قرارداد استخدام شخصی
ماده ی 8 سومین ماده ی حمایتی است که در راستای هماهنگی با مواد مرتبط حمایتی موجود در مقرره ی بروکسل یک با بسط حمایت از کارگران در «قرارداد های فردی استخدام»[70] قواعدی را وضع کرده است.
در بند اول ماده ی 8 از اصل حاکمیت اراده برقرارداد های مربوط به استخدام شخصی بحث می شود. مطابق این بند طرفین آزاد هستند تا قانون منتخب خود را انتخاب کنند اما این انتخاب نباید به حمایت هایی که از مستخدم به عمل می آید لطمه وارد سازد. این حمایت ها در بند های 2تا 4 ماده ی 8 بیان شده اند.
در حالی که بند اول ماده به طرفین اجازه می دهد تا قانون قابل اعمال را بر اساس ماده ی 3 مقرره انتخاب کنند؛ 3 بند بعدی ماده محدودیت هایی برای آزادی اراده وضع کرده است. این محدودیت ها به وسیله ی عبارت ذکر شده در بخش اخیر بند 1 این ماده به بند های بعدی مرتبط می شود[71].
انتخاب قانون در قراردادهای استخدامی با هدف حمایت از مستخدم مجاز شمرده شده است. بنابراین، بدیهی است که با انتخاب قانون مستخدم نباید ازحمایتی که در فقدان انتخاب قانون ازآن بهره مند است محروم بماند. در حقیقت اصل حاکمیت اراده در این ماده تنها به سود مستخدم است (Garcimartin, 2008:71).
بند های 2 تا 4 ماده ی 8 نحوه ی تعیین قانون حاکم در نبود انتخاب آن توسط طرفین را مشخص می سازد. بند 2 نوعی قاعده ی الزام آور دارای منفعت را وضع کرده است که طبق آن در صورت سکوت طرفین در مورد انتخاب قانون حاکم، قانون کشوری بر مقررات حاکم خواهد بود که مستخدم عادتا در آن جا کار می کند. در صورتی که این کشور قابل تعیین نباشد، بند سوم این ماده راه حلی ارائه داده است که طبق آن قرارداد تابع کشوری خواهد بود که فرد در آن کشور استخدام شده است. این سه بند به ترتیب اولویت تنظیم شده اند. بنا براین نحوه ی انتخاب قانون حاکم به ترتیب به شرح ذیل خواهد بود.
قانون کشوری که مستخدم در آن جا فعالیت می کند عادتا کار خود را در زمان اجرای قرارداد در آن کشور متمرکز کرده است. در فرضی که مستخدم موقتا در کشور دیگر استخدام شود قانون حاکم همچنان قانون کشوری است که وی عادتا در آن جا فعالیت می کند.
اگر اجرای بند اول امکان پذیر نباشد قرارداد تابع قانون کشوری است که در آن محل تجاری، شخص مستخدم استخدام شده است.
در فرضی که اوضاع و احوال نشان گر وجود ارتباط نزدیک تر با کشوری غیر از کشور های اشاره شده در فوق باشد ،قانون کشوری که دارای ارتباط نزدیک تری با قرارداد است حاکم خواهد بود.
همانند دیگر مواد مربوط به قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب بند 4 ماده ی 8 شرط گریزی برای قانون قابل اعمال کشوری که قرارداد ارتباط نزدیک تری با آن دارد وضع می کند.
به طور خاص دو قید آشکارا و به طور واضح در این ماده تکرار نشده اند. هدف قانون گذار از این امر ایجاد انعطاف بیشتر برای قضات در کشورهایی است که قرارداد های استخدام تحت شمول قاعده کلی موضوع ماده 4 قرار نمی گیرد؛ با این حال قرار داد استخدام محسوب می شود (Garcimartin, 2008:76).
باید توجه نمود پیش از آن که طرفین برآورد منطقی در مورد سود ناشی از انتخاب قانون، در قرارداد شخصی استخدام را داشته باشند بر اساس ساختار ماده ی 8 نیازمند تعیین قواعد الزام آوری هستند که تحت بند های 2 تا 4 اعمال می شود. این امر به این معنا است که حتی در مورد انتخاب قانون قابل اعمال توسط طرفین باید قواعد آمره ای که در بند های 2 تا 4 ماده ی 8 از آن نام برده شده است شناسایی و لحاظ گردد (Garcimartin, 2008:72).
نتیجه گیری و پیشنهادات:
الف) نتیجه گیری
مقرره ی رم یک در خصوص تعهدات قراردادی با نسخ کنوانسیون روم 1980 از جایگاه ویژه ای در حقوق بین الملل خصوصی برخوردار شده است.
قلمرو مقرره ی رم یک از سه جنبه ی زمانی، سرزمینی و موضوعی قابل بررسی است. هر چند قابلیت جهان شمولی مقرره از جه
جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.
اتی هم چون امکان انتخاب آن به عنوان قانون حاکم بر قراردادهایی با موضوعات مدنی یا تجاری توسط طرفین آن قابل تحسین است اما هم چنان تنها بر کشورهای عضو اتحادیه ی اروپا به استثناء دانمارک حاکم می باشد. مقرره رم یک مطابق ماده ی نخست خود بر موضوعات اداری، گمرکی و مالیاتی حکومت نکرده و در زمینه آئین دادرسی و ادلهی اثبات نیز مطابق اصل، قواعد قانون کشور مقر دادگاه حاکم است. به علاوه با توجه به تاریخ لازمالاجرا شدن مقررهی رم یک و پیروی از اصل عطف ما به سبق نشدن قوانین، قراردادهای پیش از تاریخ لازمالاجرا شدن این مقرره مشمول قانون سابق خواهند بود مگر طرفین با تراضی بعدی و با استناد به اصل حاکمیت اراده به عنوان یکی از بارزترین قواعد حاکم بر مقرره، قرارداد خود را تابع قوانین آن قرار دهند که در این فرض نیز به حقوق مکتسبه افراد خللی وارد نخواهد شد.
مطابق ماده ی 3 مقرره طرفین می توانند آزادانه هر قانونی را بر قرارداد خود حاکم نموده و برخلاف بسیاری از نظام های حقوقی لزومی به وجود هیچ نوع رابطه ای میان قرارداد و قانون منتخب طرفین نیست اما این امر به معنی بی توجهی به کلیه ی اصول قانونی نیست. طرفین باید در انتخاب خود که می تواند صریح یا به صورت ضمنی و از طریق شروط مندرج در قرارداد یا مذاکرات میان آن ها و … باشد قواعد آمره و نظم عمومی تعریف شده در ماده ی 9 مقرره را رعایت نموده و به آن احترام بگذارند. ضمانت اجرای تخطی از این ماده نادیده گرفته شدن حاکمیت اراده در آن حدود است. ضمن آن که امکان انتخاب قوانینی به جز قوانین ملی و کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی که در حکم قانون در سطح بین الملل است برای دو طرف قرارداد وجود ندارد. به این ترتیب آن ها نمی توانند اصول حقوقی یا عرف را بر قرارداد خود حاکم کنند. با این حال، وجود این محدودیتها از گستردگی حاکمیت اراده طرفین نمیکاهد و برای مثال مقرره به طرفین حق تجزیهی قرارداد و یا تغییر قانون منتخب را اعطا کرده است.
با وجود تمام این آزادی ها گاهی ممکن است به دلایل مختلف قانون قابل اعمال بر قرارداد انتخاب نشده یا معتیر نباشد. در چنین فرضی ماده ی 4 به عنوان قابل بحثترین ماده در مقررهی رم یک دو معیار اساسی برای تعیین قانون قابل اعمال در مقرره پیش بینی کرده است که شامل قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص ( بند2 مادهی4) و قانون نزدیکترین ارتباط است. معیار نزدیکترین ارتباط به عنوان اصل در تمام مواردی که قضات در کشف مقصود طرفین با بن بست رو به رو می شوند به یاری ایشان میشتابد و به کمک این معیار عینی میتوان قانون حاکم بر قرارداد را کشف نمود. از این معیار در بند مربوط به شرط گریز نیز استفاده شده است. مقرره رم یک به قضات اجازه میدهد در فرضی که با توجه به اوضاع و احوال و شرایط ، به وضوح قانون کشوری غیر از کشوری که بر قانونش قرارداد حاکم است به عنوان ارتباط نزدیک تر شناسایی می شود، سایر قوانین را نادیده گرفته و به نزدیک ترین ارتباط توجه نمایند.
یکی از نقاط قوت مقرره ی رم یک طبقه بندی چهار دسته از قرارداد ها در راستای حمایت از طرف ضعیف تر می باشد که شامل قرارداد حمل و نقل، مصرف کننده، بیمه و استخدام شخصی است به علاوه به طور پراکنده در مواد دیگری نیز برای حفظ عدالت موادی وضع نموده که در آن با حاکم کردن قانون کشور محل سکونت معمولی یک طرف قرارداد از حقوق وی دفاع کرده است. قراردادهای فرانشیز و توزیع کالا و ارائه ی خدمات از این دست می باشند.
ب) پیشنهادات
با بررسی مقررات و قواعد مربوط به مقرره ی رم یک و در راستای بهبود قوانین مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران با در نظر گرفتن چنین قواعد پیشرفته ای پیشنهاد می شود:
1- با در نظر گرفتن اصل حاکمیت اراده و نقش مهم آن در تعیین قانون حاکم بر قرارداد در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی پیشرفته ی جهان، شایسته است ضابطه ی ماده ی 968 قانون مدنی ایران در خصوص پیروی عقد از محل وقوع آن اصلاح گردد و این اختیار به طرفین ایرانی نیز داده شود تا بتوانند با اتکا به اصل حاکمیت اراده قانون دلخواه را بر قراردادهای بین المللی خود حاکم نمایند. همسو شدن ماده ی 968 قانون مدنی با ماده ی 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران (1376) که این اصل را به رسمیت شناخته است؛ این امکان را ایجاد می نماید که قانون ایران همگام با تحولات جهان در سطح بین المللی گسترش یافته و ابهامات مربوط به امری یا تکمیلی بودن ماده ی 968 قانون مدنی نیز رفع شود.
2- صرف نظر از ماده ی 968 قانون مدنی ایران در زمینه ی تعهدات ناشی از قراردادهای بین المللی وجود موادی هم چون ماده های 966تا 971 ، نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از ضابطه ی عینی است. با این حال در فرض سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم بر قرارداد قوانین بین الملل خصوصی ایران معیاری برای اعمال قانون ارائه نمی دهند. پذیرش قانون نزدیک ترین ارتباط و پیش بینی آن در فرض سکوت طرفین می تواند کمک شایانی به قضات در یافتن قانون حاکم بر قرارداد در چنین شرایطی نماید.
3- انتخاب معیار تعهد شاخص قرارداد برای تعیین قانون حاکم در فرض فقدان قانون قابل اعمال نمی تواند پیشنهاد مناسبی در حقوق بین الملل خصوصی ایران باشد؛ چرا که بر اساس این معیار قانون کشوری بر قرارداد حاکم می گردد که محل سکونت معمولی طرفی است که تعهد شاخص قرارداد را به عهده دارد و از آن جا که کشورهای جهان سوم از جمله ایران معمولا طرف وارد کننده در قرارداد محسوب می گردند، پذیر
ش این ضابطه منجر به اعمال قانون خارجی در اکثر قرارداد های منعقده توسط آن ها خواهد شد.
4- پیش بینی قوانینی که بتواند در قراردادهایی که در سطح بین المللی منعقد می شود از طرف ضعیف تر حمایت کند گزینه ی مناسبی است که با تأسی از مقرره ی رم یک می توان به آن عمل نمود و فقدان آن در حقوق بین الملل خصوصی ایران احساس می شود؛ لذا پیشنهاد می گردد درکنار قانون تجارت الکترونیک که به طور کلی اشاره ای گذرا به این امر می نماید، به طور خاص در زمینه ی موضوعاتی مانند حقوق مصرف کنندگان، قرارداد های حمل و نقل، قرارداد های کار و استخدام و … وضع قانون گردد.
فهرست منابع
الف) منابع فارسی:
1. کتب:
امیرمعزی، احمد (1391)، قواعد حل تعارض در قانون حاکم بر تعهدات قراردادی، چاپ نخست، تهران: دادگستر.
انصاری، مسعود و طاهری، محمد علی (1388)، دانشنامه حقوق خصوصی، ج1، چاپ سوم، تهران: انتشارات جنگل، جاودانه.
باکر، دیوید و بودفیلد، کوین (1387)، حقوق به زبان ساده «تراست»، ترجمه اسماعیل اصغری، تهران: میزان.
بلدسو، رابرت (1375)، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه بهمن آقائی، چاپ اول، تهران: گتابخانه گنج دانش.
پاشا صالح، علی (1375)، فرهنگ نامه صالح، ج2، چاپ تهران، دانشگاه تهران.
تقی زاده انصاری، مصطفی (1387)، حقوق اتحادیه اروپا، چاپ اول، تهران: انتشارات جنگل.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1387)، ترمینولوژی حقوق، چاپ نوزهم، تهران: گنج دانش.
جنیدی، لعیا (1378)، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی.
سلجوقی، محمود (1380)، بایستههای حقوق بینالملل خصوصی، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
ــــــــ، ـــــ (1374)، قواعد عمومی قرارداد ها، ج1، تهران: شرکت سهامی انتشار.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
صفایی، سید حسن (1384)، قواعد عمومی قراردادها، ج2، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
کاتبرت، مایک (1380)، حقوق اتحادیه اروپا، ترجمه بهروز اخلاقی، موسسه اطلاعات و پژوهش های حقوقی، شهر دانش.
کاتوزیان، ناصر (1374)، قواعد عمومی قرارداد ها، ج1، تهران: شرکت سهامی انتشار.
ــــــــ، ـــــ (1381)، مقدمه ی علم حقوق، چاپ سی و یکم، تهران: سهامی انتشار.
ــــــــ، ـــــ (1384)، کلیات حقوق؛ نظریۀ عمومی، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
الماسی، نجاد علی (1385)، تعارض قوانین، چاپ سیزدهم، تهران: مرکز نشر دانشگاهی.
مدنی، سید جلال الدین (1376)، مبانی و کلیات علم حقوق، چاپ چهارم، نشر همراه.
میرحسینی، مجید (1393)، مبانی تعیین قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی در حقوق اتحادیه اروپا و ایران، چاپ اول، تهران: شرکت سهامی انتشار.
نصیری، مرتضی، (1383)، حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران، چاپ اول، تهران: امیرکبیر.
2. مقالات:
شریعت باقری، محمد جواد (1391)، «حاکمیت اراده بر قرارداد های بین الملل خصوصی»، فصلنامه ی دیدگاه های حقوق قضایی، دوره 17 شماره 58.
شهیدی، مهدی (1377)، «قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین الملل خصوصی»، مجله تحقیقات حقوقی، دانشگاه شهید بهشتی، شماره 21-22، صص 23-42.
صفایی، سید حسن و احمدی، جلال سلطان (1389)، «تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران، انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980وین)»، فصلنامه ی حقوق، مجله ی دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 101.
لاگارد، پل، «حقوق بین الملل خصوصی نوین در زمینه قرارداد ها پس از لازم الاجرا شدن کنوانسیون رم 19 (ژوئن 1980)»، ترجمه محمد اشتری، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 20، 1375، ص 307.
مافی، همایون و حسین کاویار (1392)، «بررسی تطبیقی قانون حاکم بر قرارداد های الکترونیکی منعقده در محیط اینترنت از منظر نظام های حقوقی آمریکا، اتحادیه اروپا و ایران»، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، دوره 4، شماره 1.
ماهروزاده، رضا (1356)، «تفسیر معاهدات بین المللی»، مجله روابط بین الملل، دانشگاه تهران، شماره. 9
میرزا نژاد جویباری، اکبر(1382)، «فسخ جزئی یا تجزیه ی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980وین) و حقوق ایران»، مجله ی حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره ی 29.
نیکبخت، حمیدرضا (1376-1377)، «قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 21 و 22.
3. پایان نامه ها: